江苏东软智能科技有限公司、**等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕05民终1934号

上诉人（原审被告）：江苏东软智能科技有限公司，住所地：盐城市盐都区新区（B）。

法定代表人：陈长川，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘军，江苏汇建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1971年7月5日出生，汉族，住陕西省合阳县。

委托诉讼代理人：孙丽萍，陕西方钜律师事务所律师。

原审被告：江苏铭城建筑设计院有限公司，住所地：盐城市。

法定代表人：夏伯宏，系该公司董事长。

上诉人江苏东软智能科技有限公司（以下简称：江苏东软）因与被上诉人**、原审被告江苏铭城建筑设计院有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院(2020)陕0524民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏东软的委托诉讼代理人刘军，被上诉人**及其委托诉讼代理人孙丽萍到庭参加了诉讼，原审被告江苏铭城建筑设计院有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

江苏东软智能科技有限公司提起上诉，上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审错误判决并直接改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误，上诉人不应该承担任何法律责任。l、在一审审理中，经过法庭对本案的审理和调查以及被上诉人方自己的举证，充分证明：被上诉人**的受伤是在自家地里干活受伤，与上诉人无关，从被上诉人提交的在合阳县医院首诊治疗时的病历载明“患者本人陈述，4小时前患者在自家地里干活时从4米高摔伤致腰背部剧烈疼痛”；2020年8月24日西安市红会医院入院记录：明确载明“患者本人陈述，3天前患者在自家干活时不慎从约2米高处坠落，臀部着地，当即感摔腰背部疼痛”，并且原告的亲属孙文利在西安市红会医院入院记录明确签字认可病情属实。以及被上诉人自己举证的2020年8月22日合阳县医院入院记录的载明，从二个医院二份入院记录也足可证明被上诉人的受伤系在自家干活自行受伤，从被上诉人方举证的有效证据首诊及治疗病例充分证明，也已构成自认，故上诉人不存在侵权行为及过错责任。2、2020年8月22日被上诉人的受伤也不是从事雇员劳务行为，案涉光伏工程是上诉人依法承包施工，但整个工程施工结束，仅留郭中海对接工程验收。在本案的审理过程中被上诉人从事雇员劳务并没有提供证据证明受到郭中海的指派，更没有证据证明得到上诉人的指派。上诉人更没有支付过劳动报酬。被上诉人向法庭举证的劳务费发票复印件，系上诉人向其支付的租用被上诉人的房屋及水电和被上诉人的配偶为上诉人烧饭的劳务费，因为根据公司财务规章制度公司要进行财务做账必须要有发票记账，就由被上诉人自己到当地税务部门开具票据，这个费用也已经支付完毕，退一步讲如果是工地工人工资发放，支付工资，只需领款凭证或工资发放表上签名或直接打到工资卡上，根本不需要更不可能要求开具劳务发票，故该证据根本不能作为存在劳务关系的证据，被上诉人的证明目的明显不符合常理，故不存在也不能证明与上诉人存在劳动关系。3、在一审庭审中被上诉人当庭提供3名证人，3名证人均只能证明系受雇于被上诉人本人而非上诉人，3名证人的劳务报酬也都在被上诉人处领取。根本不是上诉人支付的劳动报酬和工资，可以证明3名证人和被上诉人是存在长期雇佣关系，与被上诉人之间存在利害关系，故该证人证言根本不能作为证据使用，更不能证明与上诉人存在劳务关系。二、一审法院审理程序违法。1、一审法院在审理过程中，因没有审判庭而在承办法官的办公室开庭审理上诉人方也能理解，但在审理过程中，承办法官却未能全程主持审理，而是中途离开忙其他事情，未参加审理，书记员一人既审又记，明显违反了直接审理原则和人民法院的审理规则，根本无法保证案件的公正审理和判决。2、被上诉人提交的鉴定报告明显违反鉴定规程。被上诉人的受伤是在2020年8月22日，但被上诉人在2020年10月23日就申请鉴定，并且内固定在位。作为伤者活动能力受限，根据伤残鉴定规则对申请人伤残进行评定应当在内固定取掉后才能进行鉴定，如果不能取内固定应提供相关不取内固定的证明，取得证明后期满6个月可以鉴定。但在审理中上诉人没有看到内固定不宜取出的证明，同时已经当庭提出异议，而一审法院却不予理睬，明显违反鉴定程序，因此上诉人对被上诉人的司法鉴定意见书结论不予认可，不能作为定案依据，且对原告误工、护理、营养三期评定均过长。3、退一步，如果法院认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，而根据工伤认定程序的相关法律规定也应先按照工伤认定程序前置程序。首先认定原告与被告成立事实劳动关系，后进行工伤认定，再进行工伤鉴定等，被上诉人受伤依照工伤待遇赔偿程序予以支付。三、一审认定判决适用的赔偿项目及数额没有法律依据。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，直接改判驳回被上诉人的诉请。

被上诉人**答辩意见称：1、驳回上诉人的诉请，依法维持原判；2、本案一、二审诉讼费由上诉人全部承担。事实与理由：一、原判决认定的案件事实正确。1、本案的客观事实是：上诉人江苏东软智能科技有限责任公司承包了位于合阳县XX镇XX村的渭南合阳光伏发电柔性支架EPC总承包项目，施工期间不但上诉人员工在答辩人家里住宿、吃饭，而且其工地负责人吕某某雇佣答辩人**在工地上干活，并让答辩人帮忙联系当地农民工到工地干活，每天支付答辩人工资200元，外加使用答辩人的三轮车1OO元，共300元。2020年8月22日，工地负责人吕某某按照项目负责人郭某某的指示，带领答辩人给光伏板上螺丝时从钢架上摔下后滚至坡底受伤。2、上诉人仅凭病历上“自家地”仨字就想篡改事实真相，撇清责任。答辩人受伤后，是上诉人的工地负责人吕某某送答辩人去合阳县医院，并转至西安市红会医院，住院期间，上诉人的项目负责人郭某某也去西安看望答辩人，并先后支付答辩人医疗费3万元。如果答辩人是在自家地里干活时摔伤，那么上诉人负责人的举动就很异常了。事实上，是上诉人的负责人为了通过申报合疗而减少其医疗费支出，鼓动答辩人虚假陈述受伤地点，当时答辩人“腰背部剧烈疼痛”根本无法清晰表达，上诉人负责人向医生陈述时，答辩人只是随声附和。然而，合疗办经过实地调查，已否决了其申报。这也正是之后上诉人不再给付答辩人赔偿金的原因所在。3、在证据方面，微信聊天记录显示：2020年8月21日凌晨01：25分上诉人的项目负责人郭某某安排工地负责人吕某某，让他明早带老王（即答辩人）先下去干活。同时，工地负责人吕某某亲笔书写的情况说明里对答辩人受伤的经过也陈述的很清楚；当天与答辩人一起干活的证人雷某某也出庭证明了答辩人受伤的情况。二、原审程序合法，不容置疑。1、本案的审理地点是在合阳县法院210室进行的，参加庭审的有法官、书记员，有原告、被告，有证人、旁听人，均能说清事实。庭审当中，上诉人的代理人嫌法官审理速度太慢，法官关心地问其是否已订返程机票要赶时间，他说这样的案子在江苏半个小时都审完了。法庭调查阶段刚结束，上诉人的代理人就说自己开始对事情不清楚，愿意回去给公司讲清楚，赔偿答辩人的损失。只是，后来双方数额有差距而未能达成而已。现上诉人否认事实,颠倒是非。2、鉴定意见书是人民法院委托鉴定机构鉴定的，送达上诉人后，其并没有申请重新鉴定。至于鉴定的时机、资料等，是具备专业丰富鉴定知识的鉴定机构考虑的问题，答辩人在病情稳定后申请鉴定并不违反规定，上诉人未申请重新鉴定就意味着对鉴定意见的认可。3、上诉人谈及的本案是否应按工伤处理，在管辖权异议时已被渭南市中级人民法院裁定驳回。三、原审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任，已经最大限度地维护了上诉人，请贵院驳回上诉人的诉请，维持原判。

原审被告江苏铭城建筑设计院有限公司未到庭，亦未答辩。

**向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告连带赔偿原告医疗费47621.57元、住院伙食补助费800元、交通费1000元及合理支出450元；2、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费等以鉴定结论为依据计算；3、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。诉讼过程中，原告变更第一、二项诉讼请求为：请求判令二被告连带赔偿原告医疗费48248.17元、住院伙食补助费720元、误工费32000元、护理费9600元、营养费2400元、交通费1500元、残疾赔偿金34262元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费10000元、鉴定费2400元、鉴定时检查费用110元、外购药品及药费、检查费691元，共计151931.17元。

一审法院认定事实：被告江苏东软科技公司承包位于合阳县XX镇XX村的渭南合阳光伏发电柔性支架EPC项目，该项目由被告铭城设计院设计。该项目于2020年5月1日开始施工，2020年8月22日竣工。施工期间，被告江苏东软科技公司工作人员在原告家住宿、用餐，并由原告为其公司联系雇佣当地农民工提供劳务，同时雇佣原告为其公司提供劳务。2020年8月22日，原告在该项目工地给光伏板上螺丝时从钢架上摔下后受伤。原告受伤后被送至合阳县医院住院治疗2天（2020年8月22日至2020年8月24日）、在西安市红会医院住院治疗7天（2020年8月24日至2020年8月31日），原告的病情经诊断为：腰1椎体骨折、胸骨体骨折、胸部闭合性损伤、双肺挫伤。审理中，经原告申请，本院委托，陕西渭南市人民医院法医司法鉴定所于2020年11月27日作出陕渭人民医院司法鉴定所[2020]临鉴字第206号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被评定人**此次损伤评定为十级伤残，2、被评定人此次损伤后续治疗费用需壹万（¥：10000.00）元人民币左右。3、被评定人此次损伤其误工期为160日，护理期为80日，营养期为80日。原告的各项损失为：1、医疗费依发票48248.17元；2、住院伙食补助费620元（30元/天×2天+80元/天×7天）；3、营养费2400元（30元/天×80天）；4、后续治疗费依鉴定意见10000元；5、护理费8000元（100元/天×80天）；6、误工费32000元（被告江苏东软科技公司认可原告日工资为200元，误工天数依据鉴定意见为160天，200元/天×160天）；7、残疾赔偿金26632元（13316元/年×20年×10%）；8、精神损害抚慰金3000元；9、交通费酌定800元；10、其他费用691元（被告江苏东软科技公司予以认可）；11、鉴定费2400元；共计134901.17元。被告江苏东软科技公司已向原告**支付30000元。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故原告**的各项损失，应由被告江苏东软科技公司承担赔偿责任，但原告作为务工人员应有一定的劳动安全意识，其在劳动过程中未尽到安全注意义务，对损害结果的发生亦有一定过错,应减轻被告江苏东软科技公司的赔偿责任，故被告江苏东软科技公司应对原告的各项损失承担70%的赔偿责任。原告主张的鉴定时检查费用110元，该费用已包含在医疗费中，系重复主张的费用，故不予支持。原告要求被告铭城设计院承担赔偿责任于法无据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、原告**医疗费48248.17元、住院伙食补助费620元、营养费2400元、后续治疗费10000元、护理费8000元、误工费32000元、残疾赔偿金26632元、精神损害抚慰金3000元、交通费800元、其他费用691元，共计132391.17元，由被告江苏东软智能科技有限责任公司赔偿原告**92673.82元，剩余部分由原告**自理（被告江苏东软智能科技有限责任公司已支付的30000元在执行时予以扣减）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。上述给付内容，在本判决生效后十日内一次付清。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3340元，减半收取1670元，鉴定费2400元，共计4070元，由原告**负担1221元，由被告江苏东软智能科技有限责任公司负担2849元。

二审查明，除上诉人江苏东软智能科技有限公司对一审查明“原告为其公司联系雇佣当地农民工提供劳务，同时雇佣原告为其公司提供劳务。2020年8月22日，原告在该项目工地给光伏板上螺丝时从钢架上摔下后受伤；被评定人此次损伤后续治疗费用需壹万（¥：10000.00）元人民币左右”有异议外，其余案件事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点：上诉人与被上诉人之间构成何种关系；鉴定意见是否可以作为定案的依据。上诉人江苏东软科技公司所承包的位于合阳县XX镇XX村的渭南合阳光伏发电柔性支架EPC项目，施工期间上诉人工作人员在被上诉人**家里住宿、用餐，并由**联系雇佣当地农民工提供劳务，同时雇佣其提供劳务。被上诉人受伤后，上诉人公司工地相关人员亦垫付部分费用，鉴定系一审法院委托陕西渭南市人民医院法医司法鉴定所进行，鉴定程序及过程均不存在违法情形，对后续治疗费用亦做了鉴定，故鉴定意见可作为本案定案依据。工伤的认定与当事人提起诉讼是其权利的行使，并未违反法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，判处得当，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2117元，由上诉人江苏东软智能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　晏　海

审判员　李豪玲

审判员　徐新卫

二〇二一年十月二十二日

书记员　常晓婷