某某、某某等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤07民终5847号 上诉人（原审原告）：***，男，1984年1月7日出生，汉族，住广东省江门市江海区。 上诉人（原审原告）：***，男，1985年7月21日出生，汉族，住广东省江门市新会区。 委托诉讼代理人：***，国信信扬（江门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江门市新会区**建筑有限公司，住所地广东省江门市新会区会城镇冈州大道中38号103。统一社会信用代码：91440705724353047M。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东广能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广能律师事务所律师。 原审第三人：江门市新会区睦洲镇石板沙经济联合社，住所地广东省江门市新会区睦洲镇石板沙村民委员会。统一社会信用代码：N2440705MF75974730。 法定代表人：***，该联合社主任。 上诉人***、***因与被上诉人江门市新会区**建筑有限公司（以下简称**公司）、原审第三人江门市新会区睦洲镇石板沙经济联合社（以下简称石板沙联合社）挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2021）粤0705民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持***、***的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由**公司承担。事实和理由：一、一审法院关于“***与**公司的法定代表人***的微信聊天记录仅能证明双方曾就挂靠经营问题进行磋商，不能证明双方存在挂靠经营关系”的认定明显错误。1.根据***与***的微信聊天记录，2019年8月27日，***回复称“到时工程款返，直接全额转给你”，结合**公司提交的其与案外人**、欧阳辙于2019年7月8日就涉案工程的施工签订的《建筑工程合作协议书》来看，既然**公司早在2019年7月8日已经和案外人**、欧阳辙就涉案工程的施工达成了挂靠经营协议，根本无需再与***就挂靠经营问题进行磋商，也无需与***商量任何关于涉案工程的开票事宜，由此可以证明，***与**公司才是真正存在挂靠经营关系。2.石板沙联合社与**公司于2019年7月11日签订的《石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程合同书》中约定涉案工程的施工期自合同签订日起60日。在2019年8月中下旬，即涉案工程施工期已经经过一大半时间时，***仍与***微信沟通涉案工程的开票事宜，足以证明该聊天记录为双方就挂靠经营的合作进行的业务联系。3.另，从***与***的微信聊天记录中已经可以明确***、***需要向**公司支付2%的挂靠费用，双方为挂靠经营关系。二、在本案中，**公司也承认了涉案工程是挂靠工程，其没有参与施工，其只是收取管理费，因此，本案工程是挂靠工程在本案中是没有争议的。本案中，***、***提交的《考勤记录表》、《收款收据》、《电子回单》和出庭作证的证人**已经证实***、***对涉案工程进行了建设并垫资的事实，***、***也参与了涉案工程的投标，也支付了投标保证金（有投标保证金收据的原件），中途还与**公司的法定代表人一直进行微信联系，上列事实充分证实***、***就是涉案工程的挂靠人，从涉案工程的开始和结束***、***一直都在参与，如果***、***不是挂靠人，***、***根本不可能参与涉案工程那么多的过程，***、***参与涉案工程的行为恰恰证明了***、***就是涉案工程挂靠人的事实。三、**公司所称与案外人欧阳辙、**签订《建筑工程合作协议书》，并声称向欧阳辙、**付清涉案工程的工程款的行为不排除为串通损害***、***的利益。1.案外人欧阳辙为**公司法定代表人***的亲兄弟，不排除两人为了串通损害***、***的利益而恶意签订《建筑工程合作协议书》。2.**公司仅仅提交向两案外人支付涉案工程款项的转账凭证而无任何的辅助证据证明两案外人确实为涉案工程进行施工，不足以证明**公司与两案外人存在挂靠关系。3.该《建筑工程合作协议书》是**公司伪造的。**公司在出示该《建筑工程合作协议书》时上的笔迹还没干，明显是**公司伪造出来，该情况***、***已在第一次庭审上说明。四、本案中，欧阳辙和**对本案事实的查明有重要意义，与本案存在直接的利害关系，***、***要求追加案外人欧阳辙和**为本案第三人合理合法，一审判决不追加欧阳辙和**为本案第三人没有任何依据，程序严重违法。五、《中央企业积极采取措施切实保障农民工合法权益》明确规定，要保护农民工的合法权益。农民工一直处于弱势地位，没有签订合同就不代表不存在挂靠关系，本案大量证据充分证明了***、***是实际施工人。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，程序严重违法。请二审法院依法撤销一审判决，支持***、***的全部诉讼请求。 **公司辩称，涉案的工程已经履行完毕并验收也交付给石板沙联合社，涉案的工程款，**公司已全部支付给**与欧阳辙，**公司与***、***不存在挂靠关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予驳回***、***的上诉请求。 石板沙联合社述称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、根据《中标通知书》《石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程合同书》《石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程施工结算协议》，石板沙联合社将涉案工程发包给**公司，本案中，***、***无相关的证据予以证明其为实际施工人。退一步来说，即使实际施工人以内部承包方式挂靠**公司施工，但合同主体并非实际施工人，石板沙联合社直接向**公司进行工程结算，并将工程款直接支付给工程公司是符合合同约定，且石板沙联合社已付清涉案工程款，如***、***诉请石板沙联合社支付工程款，应判决驳回。 ***、***向一审法院起诉请求：1.**公司向***、***返还工程款511761.86元；2.**公司向***、***支付资金占用费31471.25元（以工程款项511761.86元为基数，自2019年10月24日起算，按年利率4.35%，暂计至2021年3月23日，实际算至清偿完毕止）；3.本案诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实：1.***、***提交的《投标报价单》、《睦洲镇农村集体组织统一收款收据》显示，*****表**公司向石板沙村委会报价投标“石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程”，**公司于2019年7月5日将保证金18000元交付给石板沙联合社。2.2019年7月8日，江门市新会区睦洲镇建设工程招标中心向**公司发出《中标通知书》，确认**公司为“石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程”的中标单位。3.2019年7月11日，江门市新会区睦洲镇石板沙村民委员会（甲方）与**公司（乙方）签订《石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程合同书》，约定甲方将“石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程”发包给乙方，总工程款为542657元等。4.2020年1月20日，江门市新会区睦洲镇石板沙村民委员会（甲方）与**公司（乙方）签订《石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程施工结算协议》，其中载明“石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程”结算费用为604832元。一审庭审中，各方当事人均确认**公司已经收取第三人支付的工程款604832元。5.***、***提交的《电子回单》显示，欧阳辙于2019年10月24日转账支付78842元给***。**公司质证认为，该证据与本案无关。6.***、***提交的微信聊天记录截图显示，***与**公司的法定代表人***曾就石板沙工程合同的签订以及挂靠费用等相关问题进行沟通、协商。**公司对该证据的真实性、关联性不予认可，并认为该证据无法证明双方存在挂靠关系。一审法院经审查后认为，***、***提交的微信聊天记录截图不足以证明***、***所主张的双方之间存在挂靠关系的事实。7.对于***、***提交的《考勤记录表》、《收款收据》，**公司质证认为与其无关。一审法院经审查后认为，《考勤记录表》、《收款收据》均未得到**公司的确认，与本案缺乏关联。8.**公司提交的其与案外人**、欧阳辙于2019年7月8日签订的《建筑工程合作协议书》及相关银行客户回单、增值税发票显示，**公司与案外人约定由案外人挂靠**公司经营“石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程”项目，项目完成后**公司已将工程款依约支付了给案外人。***、***对此不予认可。9.一审庭审中,经***、***申请,其证人**出庭作证,证明***召集其等建筑工人到石板沙施工，其工资由***发放，其曾听***说工程是挂靠**公司承接的。**公司对于证人所陈述事实的真实性不予认可，并认为证人的证人证言无法证实***、***所主张的***、***挂靠**公司进行工程施工的事实。 一审法院判决：驳回***、***的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计4616.17元、财产保全费3236.17元，合计7852.34元（***、***已预交），由***、***负担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系挂靠经营合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对***、***的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合当事人的诉辩意见，本院分析如下： ***、***上诉主张其挂靠**公司对石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程进行施工,要求**公司归还**公司从发包方收取的工程款511761.86元及相应的资金占用费，**公司则抗辩其与***、***不存在挂靠关系，***、***无权从**公司收取工程款。对此本院认为，首先，***、***主张其与**公司之间存在挂靠关系,根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***、***应举证证明其主张。本案中，***、***与**公司没有就石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程签订任何协议，根据已查明的事实,石板沙村委会与**公司签订石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程合同书》，将石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程发包给**公司施工。***、***在一审中提交的《投标报价单》《石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程合同书》中,相关人员签名均代表的是**公司。此外，《睦洲镇农村集体组织统一收款收据》所显示的付款方是**公司，现有证据不足以证明由***、***支付涉案工程保证金。其次，根据***、***提交的微信聊天记录截图，***与**公司的法定代表人***虽然曾就合同**、发票费用等问题进行沟通，但不足以证明***、***与**公司存在挂靠关系。一审中证人**的证言及其他相关证据也只能证明***、***曾参与石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程建设，但不能证明***、***挂靠**公司承包涉案工程。再次，根据**公司一审提交的其与案外人**、欧阳辙签订的《建筑工程合作协议书》及相关银行客户回单、增值税发票显示，**公司与案外人约定由案外人挂靠**公司经营石板沙黄**福至***路段及河冲整治工程项目，**公司将工程款支付给案外人，其中**公司于2019年10月15日向**汇款93795.70元。***、***在一审提交《电子回单》据此主张其收到78842元，但根据该电子回单，该款项是欧阳辙于2019年10月24日支付的。综上所述,***、***上诉主张其挂靠**公司证据不足。一审法院认定***、***与**公司不存在挂靠关系，并判决驳回***、***要求**公司归还工程款及支付利息的诉讼请求，处理正确，本院予以维持。 关于***、***主张一审法院未追加**、欧阳辙为第三人参加诉讼，程序违法的问题，由于**、欧阳辙不是本案必要的共同诉讼参加人，一审法院不追加**、欧阳辙为本案第三人，并无不当。关于***申请对**公司提交的《建筑工程合作协议书》的笔迹、公章是否是在2019年7月8日签订的进行鉴定的问题，因***在一审举证期限内未提出申请，且该申请对本案实体处理不产生实质性影响，本院对***该申请不予采纳。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9232.34元（已由***、***预交），由***、***共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十九日 法官助理　李　阳 书 记 员　***