吉林石化工程设计有限公司与某某、中国石油天然气股份有限公司辽宁阜新销售分公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽09民终39号 上诉人（原审第三人）：吉林石化工程设计有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区解放北路2号江山帝景综合楼3层。 诉讼代表人：***正会计师事务所有限公司，系吉林石化工程设计有限公司破产管理人。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，吉林吉信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月4日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省葫芦岛市龙港区。 委托诉讼代理人：***，辽宁阜诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司辽宁阜新销售分公司，住所地：阜新市细河区东风路东段1号。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁凯旋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**。 被上诉人（原审第三人）：辽宁建设实业集团有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区昆明湖街42号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 上诉人吉林石化工程设计有限公司（以下简称石化公司）因与被上诉人***、中国石油天然气股份有限公司辽宁阜新销售分公司（以下简称石油公司）、辽宁建设实业集团有限公司（以下简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省彰武县人民法院（2021）辽0922民初3302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石化公司上诉请求：1、撤销彰武县人民法院（2021）辽0922民初3302号民事判决，改判驳回一审原告诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人***承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。推定上诉人与石油公司签订的总承包合同及建设公司签订的分包合同都是在***施工完成后签订，这一点没有任何证据证明。进而以此没有证据证明的事实认定石油公司违反《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为查处管理办法的通知》中的规定属于违法转包、挂靠行为。事实上，上诉人与中国石油天然气股份有限公司辽宁阜新销售分公司签订的建设工程总承包合同，依照法律规定，作为总承包单位在设计之后，将工程通过签订分包合同分包出去。并不存在任何违法之处。因此，上述事实认定是错误的。二、彰武县人民法院做出的（2021）辽0922民初3302号民事判决书适用法律错误。1、***在诉状中所称其先进行施工的行为并未有证据证明。建设公司提供的证明材料也只能证明***是挂靠建设公司与上诉人签订的分包合同。最高人民法院的两个判例：（2017）最高法民终377号以及（2017）最高法民申3613号案件均认为，在挂靠施工情形下，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，发包人与被挂靠人之间是建设工程法律关系，被挂靠人与挂靠人之间是挂靠关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。2020年12月29日最高院《建设工程司法解释（一）》第43条规定，只有在转包、违法分包情况下的实际施工人，才有权直接追究转包人、违法分包人的民事责任，也可以突破合同相对性向发包人主张权利，并将发包人责任限定“在欠付建设工程价款范围内”。司法解释规定中的主张权利的主体，没有列明挂靠情形下的实际施工人。而本案判决书为了将***认定为违法分包人，在没有任何证据证明的情况下，就认定***是施工完毕后，才挂靠建设公司签订分包合同。并适用最高院《建设工程司法解释（一）》第43条的规定，属于法律适用错误。2、本案适用破产法而不适用最高院《建设工程司法解释（一）》。本案中，兴隆加油站改造工程的结算被分成两个部分，第一部分是由石油公司给付上诉人，并由上诉人给付建设公司。第二部分的增量部分是该工程的一部分，也应按照合同约定按上述方式进行结算。现上诉人申请破产清算，那也应由石油公司即付给上诉人，再由建设公司进行债权申报。一审判决由石油公司直接给付被上诉人***是一种侵害其他债权人利益的个别清偿行为。 ***辩称，一、一审判决事实清楚，认定事实准确，适用法律正确，程序合法，依法应当给付维持原判决。二、上诉人上诉状中提到的第二条，说该判决适用法律错误，完全是上诉人的错误认知。三、上诉人作为第三人，提起上诉，是无理的上诉。四、依据华北华狮工程造价咨询有限公司的审核报告华狮油审（2019）地1号《关于中国石油阜新销售分公司彰武兴隆加油站改造工程审核报告》，该工程款只是石油公司与建设公司的关系。五、依据答辩人提供的最高法院民申（2019）6085号民事裁定书，最高法院（2022）民申22号民事裁定书，认定挂靠关系的实际施工人，也是实际承包人。一审当中举证的2019年审核报告能够证明剩余工程款与上诉人无关，报告中不涉及上诉人。最高人民法院2019民申6085号判定挂靠实际施工人也是实际承包人，享有优先受偿权。进一步支持了挂靠实际施工人享有的权利。综上所述，由于本案是违法转包、违法分包，违法挂靠，导致一系列的合同无效，所以，***是本案的实际施工人，依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条规定，一审法院判决适用法律正确，依法应当维持原判，驳回上诉。 石油公司述称：其公司是案涉工程的发包人，上诉人是案涉工程的承包人，***是案涉工程的实际施工人，工程款无论判给上诉人还是***，其均没有异议，但案涉工程款石油阜新公司不能重复给付。 建设公司未答辩。 ***向一审法院起诉请求：一、要求被告立即给付拖欠的加油站房屋改造工程款430904.52元。二、由被告承担从工程交付之日2013年1月1日起至被告给付完工程款之日的银行贷款利息。三、由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年11月29日，被告石油公司与第三人石化公司签订《建设工程总承包合同》，工程名称：彰武兴隆加油站改造工程，工程内容包括加油站站房、罐区、罩棚、加油岛、加油机更新以及所有管线的敷设，合同价款暂定为1450000元，待决算审计后按审定价格计算；2011年12月1日，第三人建设公司与石化公司签订《阜新兴隆加油站改造工程施工分包合同》，工程名称：阜新兴隆加油站改造工程，工程内容包括站房、罩棚、罐区，分包合同价款为1300000元，工程结束后按审计金额为准，开工日期2011年12月1日，竣工日期2012年1月10日。原告***出资并组织工人实际施工完成上述工程。2012年12月20日，华北油***工程造价咨询有限公司出具审计报告，审定兴隆加油站改造工程金额为1950147.13元，该款项石油公司已经给付完毕。2019年7月16日，河北华狮工程造价咨询有限公司出具审核报告，审定兴隆加油站改造工程金额为430904.52元，该款项石油公司未予给付。另查明，2018年5月18日，吉林省吉林市中级人民法院裁定受理了石化公司破产清算一案，并指定***正会计师事务所作为企业破产管理人。 一审法院认为：***实际出资并组织工人施工完成了案涉彰武兴隆加油站改造工程，现该工程已经交付并投入使用多年，***为该工程的实际施工人，虽然被告石油公司与第三人石化公司签订了《建设工程总承包合同》、石化公司与第三人建设公司签订了《阜新兴隆加油站改造工程施工分包合同》，但从各方当事人答辩意见、庭审**及举证情况可以确定，石化公司、建设公司并没有实际履行合同约定的责任及义务，没有进行实际施工。按照本地区建筑工程施工需要的温度、气候及实际条件，结合答辩意见及庭审**情况，可以推定上述合同应是在***施工完成后签订，石油公司、建设公司违反了《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》中的规定，属于违法的转包、挂靠行为。现石油公司、石化公司、建设公司对于第二次审计报告确定的工程款数额430904.52元均无异议，石油公司对于拖欠工程款无异议，***主张石油公司作为发包方在欠付工程款范围内给付工程款具有充分的法律依据和事实依据，依法应予支持。***主张石油公司给付工程款利息，石油公司不予认可，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，石油公司未按照约定给付工程款已经构成违约，***主张石油公司给付利息具有事实和法律依据，依法应予支持。虽工程竣工交付日期无法确定，但根据原、被告庭审**及第一份审计报告出具的时间可以确定，案涉工程在原告主张的利息起算时间2013年1月1日前应已交付使用，故原告主张利息有理，依法应予支持。被告石油公司主张本案已经超出诉讼时效，但在2019年7月时，石油公司才就案涉工程委托进行后续审计工作，案涉工程款亦是根据该审计结果确定的金额，***提起的诉讼并未超出法律规定的诉讼时效期间，故对石油公司的该意见，一审法院无法予以支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决：被告中国石油天然气股份有限公司辽宁阜新销售分公司给付原告***工程款430904.52元，并自2013年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至给付之日止。于本判决生效后十日内履行。案件受理费7764元，由被告中国石油天然气股份有限公司辽宁阜新销售分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人***提供了如下证据：1、阜新分公司历史遗留工程欠款问题具体请款明细表照片一份，证明该表中的第四项彰武兴隆加油站欠款430904元，施工单位总承包商为吉林石化工程设计有限公司，实际是辽宁建设实业，欠款记录在石油阜新公司电脑中，当时没付款是因为计划超支。2、阜新中院（2022）辽09民终1726号、1730号判决书两份，证明***在改造其他加油站工程中被认定为实际施工人，判决给付工程款的案例。 经质证，上诉人石化公司对证据1明细表有异议，认为即使照片是真实的，总承包为上诉人，施工单位为建设公司，而非***，所以该工程款与***无关；对于证据2的真实性没有异议，关联性有异议，认为与本案无关。石油公司对***提供的证据1明细表真实性有异议，提出该明细表没有**，另该明细表载明工程的承包方为吉林石化公司，实际施工方为建设公司，故***出示该证据不能证明其主张，与本案无直接关系；对证据2的真实性和合法性没有异议，认为不能证明其主张。本院认为，***提供的证据1非原件，不予采信；***提供的证据2，各方对其真实性无异议，予以采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。 本院认为，上诉人石化公司主张不存在违法分包、挂靠行为，被上诉人***不是实际施工人，***与建设公司系挂靠关系，***不能直接向发包人主张权利。经查，虽然石油公司与石化公司签订了《建设工程总承包合同》、石化公司与建设公司签订了《阜新兴隆加油站改造工程施工分包合同》，但各方提供的总承包合同和分包合同中有的未载明签订时间，且石油公司在二审中对***系案涉工程实际施工人予以认可，石化公司亦未举证证明案涉工程有其他施工主体，故一审法院认定石化公司与建设公司未进行实际施工，并参考本地区建筑工程施工需要的温度、气候及实际条件，推定案涉合同系在施工完成后签订，属违法转包和挂靠行为并无不当。***作为实际施工人，实际出资，出劳务并施工完成了彰武兴隆加油站改造工程，且已投入使用多年，石油公司亦认可***是实际施工人，***与石油公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，***有权向发包人石油公司主张工程款。各方当事人对工程审定金额及尚欠工程款数额均无异议。故一审法院认定由石油公司给付***工程款430904.52元具有事实和法律依据。上诉人石化公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人吉林石化工程设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7764元，由上诉人吉林石化工程设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　朗 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年二月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　白　银