***、中国石油天然气股份有限公司辽宁阜新销售分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

辽宁省彰武县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽0922民初3302号 原告：***，男，1976年11月4日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省葫芦岛市龙岗区。 委托诉讼代理人：***，辽宁阜诚律师事务所律师。 被告：中国石油天然气股份有限公司辽宁阜新销售分公司，住所地：阜新市细河区东风路东段1号。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁凯旋律师事务所律师。 第三人：辽宁建设实业集团有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区昆明湖街42号。 法定代表人:***，系该公司董事长。 第三人：吉林石化工程设计有限公司，住所地：吉林省吉林市昌邑区解放北路2号江山帝景综合楼3层。 破产管理人：***正会计师事务所有限公司。 法定代表人：***，该公司主任。 委托诉讼代理人：***，吉林吉信律师事务所律师。 原告***与被告中国石油天然气股份有限公司辽宁阜新销售分公司（以下简称石油公司）、第三人辽宁建设实业集团有限公司（以下简称建设公司）、第三人吉林石化工程设计有限公司(破产清算组）（以下简称石化公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告石油公司委托诉讼代理人**、第三人石化公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告建设公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、要求被告立即给付拖欠的加油站房屋改造工程款430904.52元。二、由被告承担从工程交付之日2013年1月1日起至被告给付完工程款之日的银行贷款利息。三、由被告承担本案的全部诉讼费用 事实和理由：原告于2011年9月投资为被告中国石油天然气股份有限公司辽宁阜新销售分公司施工了建筑施工了彰武县兴隆堡乡兴隆堡加油站维修改造工程。由原告施工了该加油站的土建部分、灌区、安装罩棚、室内装修等加油站的全部工程。于2011年12月施工结束并交工。施工结束在进行决算时，被告阜新销售公司根据其省公司的要求，加油站改造工程需与第三人吉林石化工程设计有限公司签订工程总包合同，第三人吉林石化工程设计有限公司又要求与有资质的工程施工单位，签订分包合同。为此，原告找到第三人辽宁建设实业集团有限公司进行挂靠。为此，二位第三人之间签订了《施工分包合同》;原告与第二第三人签订了《项目管理目标责任书》；由原告包工包料并投资进行施工。2012年12工程验收合格后，被告委托了华北油***工程造价咨询有限公司进行了工程审计，由于被告受年度拨款计划的限制，只对该加油站工程的大部分工程项目进行了工程审计，审计结果为1973548.50元。该1973548.50元工程款已经陆续的付完。其余小部分工程项没有给与审计，也没有给付工程款。经原告找第三人、被告、找吉林公司，都没有给予认真的解决。后经原告不断的找被告，被告于2019年7月又委托河北华狮工程造价咨询有限公司，对于原告施工的被告没有给与审计的工程，给予另行审计，经河北华狮工程造价咨询有限公司华狮油审（2019)第21号《关于中国石油辽宁阜新销售分公司彰***加油站改造工程审计报告》审定该部分工程款为430904.52元。该款经原告数十次的索要，被告也多次答应给付，但是迟迟不予兑现、落实。同时，经原告调查了解得知，第三人吉林石化工程设计有限公司已经申请法院破产，造成了原告索要工程款更加困难。为此，原告无奈特向法院提起诉讼，要求被告立即给付尚欠的加油站改造工程款430904.52元。依据上述事实，原告认为，原告为被告早已施工改造完成加油站，被告改造完的加油站,早已投入使用，并且是使用多年。尚欠加油站维修改造工程款430904.52元，造成给原告施工的农民工的工资、人工费不能给付。同时第三人吉林石化工程设计有限公司已向法院申请破产，造成原告的工程款不能收回，不能给付农民工的人工费用。为此，原告提起诉讼，敬请法院依据本案的事实和法律规定，依法判令被告立即给付尚欠的加油站维修改造工程款430904.52元及拖欠款期间的中国人民银行贷款利息，更好的保护原告的合法财产权益不受侵犯。 被告石油公司辩称：一、原告不是建设工程的实际施工人，无权向我公司主张给付工程款。依据《最高法建设工程施工合同司法解释》第1条、第4条、第25条、第26条的规定，实际施工人是指转包和违法分包合同的承包人或者借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位和个人。即法定的实际施工人为3类：一是转包合同的承包人；二是违法分包合同的承包人；三是没有资质而借用有资质的建筑施工企业的名义与他人订立建设工程施工合同的单位或个人。1、本案中，关于建设工程全部合同包括：我公司与石化公司签订的建设工程施工合同、石化公司与建设公司签订的建设工程分包合同。以上第一份合同明确：石油公司为发包方，石化公司为承包方。第二份合同明确：石化公司将承包的建设工程分包给建设公司。故依据上述承包、分包的法律关系，结合实际施工人的法定类型，建设公司为实际使用人，但原告并非实际施工人。2、本案中，原告虽**其与建设公司系挂靠关系，但未借用建设公司的资质，以建设公司的资质与石油公司签订合同，故依据实际施工人的法定类型，原告不是本案实际施工人。3、本案中，原告与石油公司、石化公司、建设公司不存在任何的承包合同、转包合同、分包合同、再次转包、分包合同关系以及借用资质签订的合同关系。综上，原告并非实际使用人，无权向我公司主张权利。二、原告的诉请已经超过诉讼时效。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，故请求本案工程款的实际权利人或自认权利人，应当在合同约定应付工程款之日或建设工程交付之日起计算诉讼时效。按照原告**，本案建设工程于2011年12月施工结束并交付使用，原告于2021年10月提起给付工程款诉讼，且不存在诉讼时效中断、中止事由。所以，原告请求我公司给付工程款已经超出诉讼时效。 第三人建设公司书面答辩：一、我公司不承担给付工程款的责任。2011年9月，原告***挂靠我公司，施工了石化公司分包的石油公司“彰***加油站维修改造工程”。该工程是由***个人投资、组织人员施工建设的，答辩人没有任何的投资建设，只是由***交付了部分的管理费及开具发票的税金。所以，该工程款由投资建设人员***所有，我公司不承担给付工程款的责任。原告向石油公司主张工程款完全正确，应当由石油公司给付工程款，我公司不主张该加油站的工程款权利。二、该油库整改工程的工程款已经给付了一大部分，尚欠430904.52元没有给付。该加油站改造工程施工结束后，工程款进行了二次审计，第一次审计金额为1973548.5元，已经给付完毕。对于第一次审计没有给与审计的项目，进行了第二次审理，第二次审计金额为430904.52元，该款没有给付，应当由石油公司给付***。综上，答辩人认为，原告***在诉状中没有要求我公司承担给付责任，我公司也不承担给付责任，该工程款应由建设单位石油公司给付***，希望法院给与公正判决。 第三人石化公司辩称：1、原告所述不属实，依据答辩人与阜新销售公司签订的总承包合同，该项目属于招标工程，需答辩人先设计后才能施工，所以不能存在原告所述的先施工后补签合同的情形。2、本案应适用破产法及相关解释的规定，不应适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律第43条的规定，原告自称其是挂靠辽宁建设实业公司施工，根据最高院的判例，（2017）最高法民终377号、（2017）最高法民申3613号裁判书中，认为在挂靠施工中存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，从而挂靠人无权根据不同的法律关系突破合同相对性为由，驳回挂靠人直接提起针对发包人的诉讼，故挂靠不能适用前述最高院的司法解释。3、答辩人与辽宁建设实业公司分包工程款，已经按照双方决算的数额全部给付，即使与辽宁建设实业公司仍有未结算工程款也要按照合同约定在被告给付答辩人后，由辽宁建设实业公司向答辩人进行债权申报，与原告无关。4、因吉林石化公司已进入破产程序，如适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释43条的规定，会因个别清偿侵害其他债权人的利益。综上，依法应驳回原告的诉讼请求。 原告***为证明自己的主张，依法向本院提交了如下证据： 1、阜新兴隆加油站改造施工分包合同，证明第三人吉林石化公司将其承包的工程分包给另一第三人辽宁建设实业公司，承包的内容是阜新兴隆加油站改造工程，承包范围：站房、罩棚，工程定价1300000元。 2、工程洽商记录，证明原告在实际施工过程中，实际变更的项目，及原告填写的联系单，现场施工单位留存的，另外建设单位、建立单位各留存一份。 3、关于中国石油辽宁销售分公司彰***加油站改造工程审计报告，证明彰武县兴隆加油站的审计结果工程造价为430904.52元，该部分工程款没有给付。从审计报告作出到起诉，没有超过诉讼时效。 4、对账单，证明被告第一部分的工程款已经给付完成，第二部分的工程款没有给付。 5、阜新市中级人民法院（2020）辽09民终689号民事判决书，证明与本案一样情况的案件，判决被告给付工程款。 6、发票复印件（金额为审计报告的数额），证明辽宁建设实业公司给被告出具的工程款发票，该发票原件已经给付被告，但被告没有给付工程款。 7、辽宁建设实业公司出具的证明，证明案涉工程款归***所有。 被告石油公司对原告***提供的证据均有异议。证据1的合同主体是吉林石化公司、辽宁建设实业公司，与原告无直接关联性。证据2的建设单位、设计单位、施工单位均与原告无关，不能证明原告的诉讼主张。证据3审计报告审计的剩余工程款的给付对象为吉林石化公司，不是原告，与原告主张工程款没有直接关联性。证据4对账单系原告自行制作，没有中石油公司的盖章、签字确认，不能证明原告的诉讼主张。证据5判决书中的事实与本案事实不同，不应参照适用。证据6是辽宁建设实业公司给中石油公司开具的工程款发票，与原告的诉讼主张无关。证据7如果辽宁建设实业公司同意将剩余工程款归原告所有，中石油公司没有异议。 第三人石化公司对原告***提供的证据1真实性没有异议，但分包主体与原告无关。对证据2三性均有异议，工程洽商记录无法证明其出处，也不能证明原告是实际施工人。对证据3有异议，依据总包合同，施工单位为吉林石化，该报告中将施工单位写为辽宁建设实业公司，不符合总包合同规定，如为真实的被告与辽宁建设实业公司串通，损害了我方利益。对证据4三性均有异议，该证据没有任何单位公章，系原告自行制作，没有证明力。对证据5真实性没有异议，该判决与本案情形不同，也是错误判决，不能参照适用。对证据6真实性有异议，依据合同辽宁建设实业公司与被告没有合同，即使开具发票也应由我公司向被告开具，发票不符合合同约定。对证据7真实性有异议，因我单位对辽宁建设实业公司的工程款已全部付清，所以其才不主张工程款，而在写出证明材料由其他人索要不存在的债务，是协助虚假诉讼的行为。 被告石油公司为证明自己的主张，依法向本院提交了如下证据： 1、建设工程总承包合同，证明中石油与吉林石化公司，就彰***加油站改造工程签订了建设工程总承包合同，发包方为中石油公司，承包方为吉林石化公司，与原告无关。 2、审核报告，证明案涉工程的建设单位是石油公司，施工单位是辽宁建设实业公司，案涉工程款审核单位是河北华狮工程造价咨询有限公司，按照工程款审核时间是2019年7月16日，审定金额为430904.52元。 3、吉林石化公司开具的建筑业统一发票，证明案涉工程款发票的开具主体是吉林石化公司，付款主体是中石油公司，收款主体是吉林石化公司，已付工程款1950147.13元，与原告无关。 原告***对被告石油公司提供的证据1真实性没有异议，但该合同是后补合同，是在原告施工后进入结算时间，被告逼迫原告随从他们的合同进行施工，该合同属于违法合同，没有进行招投标程序，中石油的资金是国有资金，进行工程建设必须招投标，违反招投标法的规定。对证据2没有意见。对证据3真实性没有异议，工程款已经给付，但该工程款是第一次审计报告审计的工程款，与案涉工程款没有关系，第一部分工程款扣除管理费后原告已经收到，没有意见，吉林石化扣除了一笔管理费。 第三人石化公司对被告石油公司提供的证据1没有异议。对证据2有异议，依据总包合同，施工单位为吉林石化，该报告中将施工单位写为辽宁建设实业公司，不符合总包合同规定，如为真实的被告与辽宁建设实业公司串通，损害了我方利益。对证据3没有异议，也能证明施工单位是吉林石化，与原告无关。 第三人石化公司为证明自己的意见，依法向本院提供了如下证据： 1、建设工程总承包合同，证明吉林石化公司与被告于2011年11月29日签订彰***改造总承包合同，被告将彰***改造工程发包给吉林石化，合同6.1.1条本合同为招标工程，所以不存在原告先行施工再补签合同的情况。 2、建设分包合同，证明吉林石化与辽宁建设实业公司于2011年12月1日签订阜新兴隆加油站改造工程施工分包合同与原告无关。 3、彰***加油站改造工程审计报告，证明工程审定金额1950147.13元。 4、吉林石化与辽宁建设实业公司阜新彰***加油站改造工程建筑安装工程决算书，证明决算金额为1794135元。 5、阜新兴隆加油站改造工程记账凭证及发票，证明该发票金额计1755000元，付款5笔付款凭证及付款单计15张，付款金额1755000元，该项目已按辽宁建设实业所开发票金额全部付清。 6、最高院的民事裁定书，证明与本案情形相似的案件经过一审、二审、再审都被驳回了。 原告***对第三人石化公司提供的证据1真实性没有异议，但第三人仅签订合同，没有实际施工，合同签订时间是2011年11月29日，该时间阜新地区已经进入冬季，不能进行施工，所签合同时间是虚假的，该合同签订时间2011年11月29日该加油站工程已经施工结束，该合同是后补合同。该证据第五页标明该工程是招标工程，这样的标注是虚假的，通过本次审理，第三人吉林石化公司没有出具中标通知书、招投标档案等证据，根据代理吉林石化的6起案件中，吉林石化公司均没有出具中标通知书，证明该加油站工程不是招标工程。对证据2有异议，分包合同也是虚假合同，该分包合同签订时间是2011年12月1日，此时间该工程已由原告施工结束，同时该合同标明施工分包合同，而事实是转包合同，吉林石化将该工程承包后，全部转包给辽宁建设实业公司，而不是分包，作为分包合同应是整个合同的一部分，全部转包不是分包，同时该合同中写的竣工时间是虚假的，该合同是无效合同，违反城乡建设部关于建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的规定属于违法合同。对证据3真实性没有意见，该证据是原告施工的加油站，第一部分审计报告，该审计报告的工程款金额扣除第三人吉林石化管理费后给付了另一第三人辽宁建设实业公司，辽宁建设实业将该款项给付了原告，吉林石化还欠39135元，该欠款数字与原告提供的对账单一致，该款项结完，与本案没有实质性关联。对证据4真实性没有异议，是吉林石化公司针对证据3所作出的决算，该决算时单纯的扣除管理费的计算，是吉林石化扣除其收取的管理费后其余部分工程款全部给付辽宁建设实业公司，辽宁建设实业公司将该工程款给付原告，证明经过一系列过程最终该工程款给付的是原告，说明原告是该工程的出资建设实际施工人。对证据5证明对第一笔工程款的开票付款过程真实性没意见。对证据6裁决书不是最高法院出具的指导性案例，不具有参考性，案例中***起诉的方向不是以实际施工人诉讼的，是以事实上的工程承包关系进行的诉讼，与本案事实与理由不一致，不能与本案进行对照。 被告石油公司对第三人提供的证据发表综合质证意见，第三人向法庭提供的所有证据均为反驳原告诉讼主张的内容，我公司不发表意见。 本院组织双方当事人对上述证据进行了质证，对双方当事人无争议的事实及证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2011年11月29日，被告石油公司与第三人石化公司签订《建设工程总承包合同》，工程名称：彰***加油站改造工程，工程内容包括加油站站房、罐区、罩棚、加油岛、加油机更新以及所有管线的敷设，合同价款暂定为1450000元，待决算审计后按审定价格计算；2011年12月1日，第三人建设公司与石化公司签订《阜新兴隆加油站改造工程施工分包合同》，工程名称：阜新兴隆加油站改造工程，工程内容包括站房、罩棚、罐区，分包合同价款为1300000元，工程结束后按审计金额为准，开工日期2011年12月1日，竣工日期2012年1月10日。原告***出资并组织工人实际施工完成上述工程。2012年12月20日，华北油***工程造价咨询有限公司出具审计报告，审定兴隆加油站改造工程金额为1950147.13元，该款项石油公司已经给付完毕。2019年7月16日，河北华狮工程造价咨询有限公司出具审核报告，审定兴隆加油站改造工程金额为430904.52元，该款项石油公司未予给付。 另查明，2018年5月18日，吉林省吉林市中级人民法院裁定受理了石化公司破产清算一案，并指定***正会计师事务所作为企业破产管理人。 本院认为：原告***实际出资并组织工人施工完成了案涉彰***加油站改造工程，现该工程已经交付并投入使用多年，***为该工程的实际施工人，虽然被告石油公司与第三人石化公司签订了《建设工程总承包合同》、石化公司与第三人建设公司签订了《阜新兴隆加油站改造工程施工分包合同》，但从各方当事人答辩意见、庭审**及举证情况可以确定，石化公司、建设公司并没有实际履行合同约定的责任及义务，没有进行实际施工。按照本地区建筑工程施工需要的温度、气候及实际条件，结合答辩意见及庭审**情况，可以推定上述合同应是在***施工完成后签订，石油公司、建设公司违反了《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》中的规定，属于违法的转包、挂靠行为。现石油公司、石化公司、建设公司对于第二次审计报告确定的工程款数额430904.52元均无异议，石油公司对于拖欠工程款无异议，***主张石油公司作为发包方在欠付工程款范围内给付工程款具有充分的法律依据和事实依据，依法应予支持。 ***主张石油公司给付工程款利息，石油公司不予认可，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，石油公司未按照约定给付工程款已经构成违约，***主张石油公司给付利息具有事实和法律依据，依法应予支持。虽工程竣工交付日期无法确定，但根据原、被告庭审**及第一份审计报告出具的时间可以确定，案涉工程在原告主张的利息起算时间2013年1月1日前应已交付使用，故原告主张利息有理，依法应予支持。 被告石油公司主张本案已经超出诉讼时效，但在2019年7月时，石油公司才就案涉工程委托进行后续审计工作，案涉工程款亦是根据该审计结果确定的金额，***提起的诉讼并未超出法律规定的诉讼时效期间，故对石油公司的该意见，本院无法予以支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下： 被告中国石油天然气股份有限公司辽宁阜新销售分公司给付原告***工程款430904.52元，并自2013年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至给付之日止。于本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7764元，由被告中国石油天然气股份有限公司辽宁阜新销售分公司负担。 本判决生效后，有履行义务的当事人未按判决规定履行义务，权利方当事人应在判决规定履行期限的最后一日起，两年内申请人民法院执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。 审　判　长　　** 审　判　员　　** 人民陪审员　　** 二〇二二年八月二十六日 书　记　员　　**