汕头市博通建设工程有限公司、汕头市澄海区港口建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省潮州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤51民终508号

上诉人（原审被告）：汕头市博通建设工程有限公司，住所地汕头市龙湖区春泽庄中区1幢1107号房之二，统一社会信用代码：9144050005990424X8

法定代表人：黄锡彬，总经理。

委托诉讼代理人：陈岱希，广东子墨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余泳，广东子墨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汕头市澄海区港口建筑工程有限公司，住所地汕头市澄海区凤翔街道东港路18号，统一社会信用代码：91440515193132324Q

法定代表人：郭锐生，总经理。

委托诉讼代理人：余海松，广东腾翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余晓，广东腾翔律师事务所律师。

上诉人汕头市博通建设工程有限公司（下称博通公司）因与被上诉人汕头市澄海区港口建筑工程有限公司(下称港口公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服饶平县人民法院（2021）粤5122民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人博通公司的委托诉讼代理人陈岱希，被上诉人港口公司的委托诉讼代理人余海松、余晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结

博通公司上诉请求：1.判令撤销原审第一项判决，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人完成新港家园上部主体工程后，并没有按合同约定尽到保修义务，上诉人有权拒绝向被上诉人返还新港家园上部主体工程质量保证金及利息。被上诉人完成新港家园上部主体工程后的三年时间内，新港家园住户与物业多次反映该小区部分房屋存在漏水等质量问题，上诉人也及时向被上诉人反映，但被上诉人却一再拖延，没有进行保修工作。根据双方签订的《潮州饶平·新港家园上部主体工程施工承包合同》约定，被上诉人港口公司在新港家园上部主体工程竣工验收后的三年内，承担该工程保修义务，合同约定该工程结算定价造价的3%作为该工程保修金，被上诉人在竣工验收后三年内按合同约定履行完毕保修义务后，上诉人便向被上诉人返还工程保修金。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条之规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序的，应当先履行一方为履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”现被上诉人作为先履行一方没有按约定履行债务，上诉人作为后履行一方便有权拒绝向被上诉人返还该笔保修金。双方约定工程保修金，意在督促被上诉人尽到合同约定的保修义务，现被上诉人怠于履行保修义务，违反合同约定，不但无权要求上诉人返还该笔保修金，还应当承担相应的违约责任。原审判决上诉人向被上诉人返还保修金及利息，忽略了被上诉人违约在先的情况，损害了上诉人的合法权益，依法应当予以改判。二、被上诉人在违约在先的情况下起诉上诉人，其诉讼请求不应得到支持，因此一审、二审产生的全部诉讼费用应当由被上诉人承担。综上，上诉人为维护自身合法权益，特依据法律有关规定，向二审法院提出上诉，请二审法院支持上诉人上诉请求。

港口公司答辩称，一、上诉人上诉称被上诉人在完成新港家园上部主体工程后，3年内懈怠履行保修义务，不符合客观事实。自2018年2月8口新港家园上部主体工程竣工验收后三年内，被上诉人并未收到上诉人通知小区部分房屋出现渗、漏水的情况需被上诉人进行修补，上诉人也并无提供相关证据予以证明。另根据上诉人提供的证据清单中2-5,即收据、饶平大埕潮兴装饰材料单、双雄水管水暧销售单、广东省非税收（电子）票据，均不属于被上诉人承包工程的范围，而是上诉人分包给其他施工单位承包的范围，与被上诉人完全无关，不属于被上诉人承担保修义务的范围。因此，上诉人诉称被上诉人懈怠履行保修义务，违背客观事实，不应采信。二、上诉人将新港家园部分房屋出现渗、漏水等质量问题全部归责于被上诉人于法无据。根据《施工单位保修责任范围及期限》所列明，上诉人将涉案工程切割分包给多个施工单位，被上诉人的保修范围是土建主体、楼层防水、除首层外其余电梯前室装修、园区围墙。除被上诉人公司外，其他施工单位也负责相关的房屋防水工程，如大禹防水单位负责施工和保修天面防水、地下室顶板及侧墙、楼层卫生间及阳台防水。且根据被上诉人与上诉人于2016年1月1日双方所签订的《潮州饶平.新港家园上部主体工程施工承包合同》，本合同第二点关于工程承包范围的约定如下：“承包范围包括：上部主体工程(1-7栋及裙楼、会所），建筑面积123900.94㎡的综合总承包（按设计图纸和工程预算书的相关计算内容及设计更改通知书和合同规定内容进行施工）。未承包范围包括：(1)钢筋工程；(2)柔性防水工程；(3)消防楼梯楼地面贴石工程；(4)外墙干挂石；……”，可见，柔性防水工程并非被上诉人承包的范围。被上诉人认为，在建设工程施工项目中，房屋防水工程是项系统性、综合性极强的工程，它涉及到防水材料、防水工程设计、施工技术、建筑物的管理等多个方面，无论哪一个方而，或者任一施工单位出现问题，都有可能导致房屋出现渗、漏水等问题。本案中，上诉人仅因新港家园部分房屋出现漏水问题，就归咎于被上诉人，于法无据，不能采信。三、被上诉人已积极履行保修义务，及时解决渗、漏水问题。自2018年2月8日完成竣工验收后，被上诉人并未收到上诉人通知小区出现渗、漏水情况需被上诉人前往修补的消息，直至2021年5月12日，因上诉人拖欠被上诉人工程结算款而被饶平县人民法院强制执行，需对案件所查封的新港家园铺面进行评估，当天，被上诉人与饶平县人民法院执行法官、评估机构人员前往新港家园进行现场勘察。在执行过程中，被上诉人听到物业提起有两户业主在反映房屋出现渗、漏水情况，被上诉人立即前往调查核实，并于6月30日对两户存在渗、漏水问题的房屋进行修补（详见《新港家园外墙补漏》书面证据）。四、上诉人以《中华人民共和国民法典》第五百二十六条之规定为由拒绝返还保修金，没有事实和法律依据，应依法予以驳回。事实上，在被上诉人依约进行施工，完成合同所约定的施工承建义务，且竣工验收合格后，上诉人总以多种理由拖欠工程款，饶平县人民法院于2020年7月28日作出(2019)粤5122民初700号《民事判决书》，判决上诉人偿还被上诉人未付工程款及利息。本案始终，是上诉人违约在先，拒不履行支付剩余工程结算款违反合同义务在先，被上诉人并无违约，因此，上诉人行使先履行抗辩权没有事实和法律依据。五、一审法院判决上诉人返还工程质量保修金2739577.19元及利息（自2021年2月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止），认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一款的规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”，本案中，关于新港家园住宅小区上部主体保修金的约定，约定该工程保修金为结算定价造价3%,保修期限为3年（从竣工验收之日计）。新港家园住宅小区已于2018年2月8日完成竣工验收，直至2021年2月8日起，3年保修期届满，上诉人退还工程质量保修金符合法定条件，上诉人理应根据合同约定退还保修金。倘若上诉人有证据证明被上诉人未依约履行维修义务，可要求维修或另案主张赔偿，而不是拒绝退还保修金，严重侵害被上诉人的合法权益。综上所述，上诉人的上诉请求和上诉理由缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以驳回上诉人的上诉请求，以此维护被上诉人的合法权益。

港口公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还原告新港家园上部主体工程质量保修金2736577.19元及利息，利息自2021年2月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至还清全款之日为止；2.本案的一切诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年1月1日，被告博通公司与原告港口公司签订《潮州饶平·新港家园上部主体工程施工承包合同》，约定博通公司将潮州市饶平县黄冈镇新港西路新港家园住宅小区上部主体工程发包给港口公司施工承建，合同对工程承包范围、承包方式、合同工期、工程质量标准、工程价款及付款方式、工程款结算等均进行了约定。关于合同工期，新港家园住宅小区上部主体工程约定的开工日期为2016年1月1日，竣工日期为2017年6月21日；关于合同价款，新港家园住宅小区上部主体工程项目包干总造价为人民币90649220元，图纸变更或图纸以外产生项目按新港家园小区上部一区工程预算书计价办法进行结算，下浮7.5%作为结算价，多增少退。关于合同价款支付方式，双方约定工程竣工验收合格后次月起一年内按每三个月一次支付至合同价款97%，付款方式：每三个月一次支付工程款=（合同价-已付工程款-合同价×3%保修金）/4（如果工程竣工验收合格后半年内还未完成结算定案，则工程验收合格后第七个月起不再支付工程款直到完成工程结算定案）。工程结算定案后，可在结算定案三个月后开始按结算价支付至本工程结算定案总造价的97%，付款方式：每三个月一次支付工程款=（结算定案造价-已付工程款-结算造价×3%保修金）/未付款次数（每三个月一次）。关于新港家园住宅小区上部主体工程保修金的约定，合同约定工程保修金为结算定案造价3%，保修期限为3年（从竣工验收之日起计）。关于竣工验收与结算的约定，合同约定承包人在工程竣工验收合格后60日历天内向发包人送交工程结算书及完整结算资料（含完整无误的与现场一致的竣工图及其相关变更依据材料，相关电子文件；定额套价等需采用广联达系列软件）,发包人在收到承包人工程结算书及完整结算资料后90个工作日内（如有补充资料以补齐日期算起）进行核实。如需修改的，提出修改意见，双方确认无误后签署结算定案书。合同签订后，原告按被告要求进行施工，2018年2月12日，广东省建东工程监理有限公司致博通公司《工作联系单》，内容为：“由于上部主体工程于2017年6月30日各分部工程全部完工，由于园区内其他配套工程未完善无法进行工程总验收，故工程上部主体验收日期延至2018年2月8日。情况属实！”新港家园住宅小区于2018年2月8日完成竣工验收。另查明，2018年11月21日，原告向被告送达《新港家园住宅小区上部主体工程工程结算书》，工程造价91219239.63元。被告收到结算文书后未予以答复。又查明，原告曾于2019年7月11日向一审法院提起诉讼，请求判令被告付还款项，一审法院于2020年7月28日作出（2019）粤5122民初700号民事判决，认定新港家园上部主体工程保修金为结算定价造价的3%，保修期限为3年（从竣工验收之日起计），新港家园上部主体工程的工程造价91219239.63元，该部分保修金为2736577.19元，但因新港家园上部主体工程竣工验收尚未满3年，故对该部分保修金没有一并处理，而是告知原告可待时间届满后另行主张。该判决已于2020年8月19日生效。现新港家园上部主体工程竣工验收已届满3年，原告诉至一审法院，请求判如所请。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，原、被告双方关于新港家园住宅小区上部主体工程保修金的有明确约定，合同约定工程保修金为结算定案造价3%，保修期限为3年（从竣工验收之日起计）。上部主体工程的工程造价91219239.63元，该部分保修金为2736577.19元（工程造价91219239.63元×3%），现新港家园住宅小区上部主体工程竣工验收已届满3年（2021年2月8日届满），被告应在2021年2月8日前向原告支付保修金，由于被告未支付，应当予以补偿利息，但双方并无约定逾期利率，因此利息自2021年2月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止。

一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》（1999年）第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法总则》（2017年）第一百一十八条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（2004年）第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》（2018年）第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告博通公司应于本判决生效之日起30日内付还原告港口公司新港家园上部主体工程质量保修金2736577.19元及利息，利息自2021年2月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28692.62元，折半收取14346.31元，由被告博通公司负担。案件受理费，原告已预交，被告博通公司还款时一并迳付给原告，一审法院不再收退。

本案在二审审理期间，上诉人博通公司向本院提供了证据:1.《新港家园工程遗留问题统计表》，拟证明被上诉人怠于履行保修义务，经上诉人自费作出维修处理后，仍遗留多处工程质量问题；2.《收条》、《饶平大埕潮兴装饰材料单》、《双雄水管水暖销售单》、《广东省非税收入（电子）票据》，拟证明被上诉人怠于履行保修义务，上诉人为此自费承担多笔维修支出，且被饶平县公安消防大队罚款15000元。被上诉人港口公司向本院提供了证据：1.《新港家园外墙补漏》，拟证明被上诉人已履行保修义务，及时解决房屋外墙渗、漏问题；2.《施工单位保修责任范围及期限》，拟证明除被上诉人的保修范围有涉及部分项目的防水外，其他施工单位如“大禹防水”也负责保修相关的房屋防水工程，上诉人将新港家园部分房屋出现渗、漏等问题归责于被上诉人于法无据；新港家园小区消防系统、排水、配电系统、污水处理系统、园区导视标识等工程均由上诉人发包给其他施工单位承包并由其他施工单位负责保修，不属被上诉人的保修范围，与被上诉人无关；3.《新港家园住宅小区上部主体工程工程结算》，拟证明新港家园住宅小区上部主体工程结算书并没有涉及新港家园小区消防系统、排水、配电系统、污水处理系统、园区导视标识等工程的结算，上述工程均由上诉人发包给其他施工单位承包并由其他施工单位负责保修，不属被上诉人的保修范围，与被上诉人无关。

对于上诉人与被上诉人在二审中提供的证据，本院组织双方当事人质证，经审查，上诉人博通公司因没能提供其向被上诉人港口公司提出案涉建设工程的质量问题且已经双方协商确认或已由第三方作出鉴定的事实依据，故上诉人提供的上述证据无能充分地证实在案涉的工程质量保修期内确因港口公司的原因造成工程质量的缺陷；对于被上诉人港口公司提供证据1《新港家园外墙补漏》，本院认为，该份书面证据上面有新港家园物业服务中心的印章，上诉人也承认其真实性，可以证实港口公司在2021年7月7日期间有对新港家园的二套房屋的外墙进行补漏，但该时间为案涉工程竣工验收三年后的时间，已超过了保修期，故该份证据与本案争议的事实无关；对于被上诉人提供证据2《施工单位保修责任范围及期限》，因上面并没有相关单位和负责人的签名和盖章，本院对其真实性不予确认，对于被上诉人提供证据3《新港家园住宅小区上部主体工程工程结算》，因该份结算书系被上诉人港口公司单方制作，本院对其真实性不予确认。

对二审争议事实，本院认为一审查明事实正确，予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，本案在二审中的争议焦点：一审判决博通公司应当返还港口公司的工程质量保修金2736577.19元及支付该款的应计利息损失是否正确

在已发生法律效力的饶平县人民法院(2019)粤5122民初700号民事判决书已认定了新港家园上部主体工程的工程质量保修金为结算造价的3%，工程保修期限为三年，新港家园上部主体工程的工程造价91219239.63元，该部分的工程质量保修金为2736577.19元，新港家园住宅小区于2018年2月8日完成竣工验收。故自2021年2月8日起本案的工程质量保修金约定的返还的期限已届满,故因建设工程施工合同的保修金是否应当返还的事实问题系自本案建设施工合同成立之后一直持续至民法典生效之后,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故本案可适用民法典及其相关的司法解释。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第（一）项：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；”；第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”的规定，本案双方争议的工程质量保修金的保修期限已届满，现港口公司请求判决博通公司返还尚欠的工程质量保修金2736577.19元及支付该款应自应付的日期起应计的利息损失，事实和法律根据成立，应予以支持。上诉人博通公司提出新港家园的上部主体工程部分房屋存在漏水等质量问题，但不能提供充分的事实依据证实在案涉的工程质量保修期内确因港口公司的原因造成工程质量存在缺陷，故其上诉提出无须返还港口公司工程质量保修金及赔偿相应的利息损失，缺乏事实和法律根据，理由不能成立,本院不予支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第二款的规定：“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”如博通公司认为本案的建设工程的质量有问题，可依合同的约定和相关法律的规定，另行要求港口公司履行工程保修义务。

综上所述，原审判决适用法律存在瑕疵，但判决结果正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”故一审判决结果可予以维持。

依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条、第五百七十七条、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28692.62元，由汕头市博通建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　桦

审 判 员　　李照雄

审 判 员　　陈燕洁

二〇二一年八月二十日

法官助理　　张晓霞

书 记 员　　陈天乐