天津华烁电力技术开发有限公司、***等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）桂12民终225号

上诉人（原审被告）：天津华烁电力技术开发有限公司，住所地天津市武清区石各庄镇杨王路东侧19号208室-1（集中办公区），统一社会信用代码91120222MA05KEH66A。

法定代表人：毛淑君，该公司经理。

委托诉讼代理人：潘星谚，天津星泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1990年11月9日生，汉族，住河北省张家口市康保县。

被上诉人（原审原告）：***，女，1987年3月29日生，汉族，住河北省张家口市康保县。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：周江风，广西东方意远律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋裕鹏，广西东方意远律师事务所律师。

原审被告：王超，男，1990年2月21日生，汉族，住天津市河北区。

委托诉讼代理人：潘星谚，天津星泽律师事务所律师。

原审第三人：广西金网电力勘察设计有限公司（以下简称“金网公司”），住所地广西壮族自治区南宁市滨河路5号中盟科技园2号楼3层305号，统一社会信用代码914501007630749137。

法定代表人：韦景，该公司执行董事、经理。

上诉人天津华烁电力技术开发有限公司（以下简称华烁公司）因与被上诉人***、***，原审被告王超，原审第三人广西金网电力勘察设计有限公司（以下简称金网公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区天峨县人民法院（2021）桂1222民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华烁公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回***、***的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由***、***承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定华烁公司与***、***之间系挂靠法律关系错误。华烁公司与***、***之间不是挂靠法律关系，涉案工程设计方为金网公司，金网公司因公司人员不够问题与华烁公司签订《人员借用服务协议》，约定华烁公司派人员协助金网公司完成涉案工程的设计工作，金网公司向华烁公司支付报酬。华烁公司与金网公司之间关系是人员借用服务性质，并非是挂靠关系。同理，华烁公司因地域问题为节约人工成本，将安排设计人员协助金网公司完成设计的工作交由***负责，向***支付报酬，其双方的关系并非是挂靠关系。并且，在一审庭审中***、***申请的证人出庭陈述***在2019年7月有自己的设计公司，即广西敢往工程设计咨询有限公司，***完全可以以自己的名义直接与金网公司签订人员借用服务协议，没有必要挂靠在华烁公司处。故一审法院及***、***认为与华烁公司之间系挂靠关系没有事实和法律依据。二、一审认定***是本案适格主体错误。***不是本案适格的主体。首先，从华烁公司与***的关系来说，华烁公司与***之间没有任何关系，双方都不认识。其次，一审法院认为本案工程设计工作由***完成，其认定也是错误的。从本案证人出庭作证均可以看出本案工程设计工作并非是由***个人完成的，并且出庭作证的证人亦不是与***之间存在劳动合同关系。***根本没有权利向华烁公司主张要求支付任何费用。三、一审认定华烁公司欠***、***1113694.2元设计费错误。华烁公司不欠***、***任何费用，一审以金网公司向华烁公司的付款，华烁公司向***的付款，王超向***出具的借条得出华烁公司还欠***、***1113694.2元设计费没有事实和法律依据。其一，2019年8月12日，金网公司向华烁公司支付的20万，该费用与本案无关，该费用是《2019年天峨县农配网工程技术服务框架协议》项下的付款，并非是本案所涉讼争的河池市天峨县2019年预安排农网攻坚第一批《人员借用服务协议》的付款。其二，2020年5月28日，金网公司向华烁公司支付226100元和345705元，该两笔费用亦与本案无关。该两笔费用分别是天峨县10千伏及以下农网改造升级工程（第三批）坡结供电所坡结村纳林配电台区改造工程等60个项目《人员借用服务协议》、天峨县10千伏及以下农网改造升级工程（第二批）坡结供电所尧山村常里配电台区改造工程（贫困村）等66个项目《人员借用服务协议》项下对应的金网公司的付款，也并非是本案讼争合同项下的款项。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，华烁公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，请求二审判如所请。

***、***辩称：一、一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。涉案工程从可研到竣工验收，实际设计人均为***、***，华烁公司仅是被挂靠方且从未实际参与涉案工程的任何具体工作，《人员借用服务协议》上的人员也没有参与过涉案项目，华烁公司主张其与***是劳务关系没有事实和法律依据。二、涉案费用结算比例应为***、***76%，华烁公司24%。华烁公司收到金网公司支付的每笔涉案项目工程技术服务费后，扣除24%（含税）的管理费，再将余下的76%费用支付给***、***，并非华烁公司主张的华烁公司44%，***、***55%。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

王超述称：其意见和华烁公司一致。

金网公司未作陈述。

***、***向一审法院起诉请求：1.华烁公司、王超支付***、***工程款1,134,202.2元；2.华烁公司、王超支付***、***逾期付款损失47,973.65元［以1,134,202.2元为基数，按全国银行间同行拆借中心授权公布贷款市场报价利率（LPR）3.85%计算，自2020年10月1日起计算至实际付清之日止，现暂计至2021年11月5日］；3.判令华烁公司与王超对上述款项承担连带责任；4.本案的诉讼费用由华烁公司、王超承担；上述一、二项金额合计人民币1,182,175.85元。

一审法院认定事实：王超原是华烁公司的法定代表人，2019年11月5日，华烁公司与金网公司签订《人员借用服务协议》，合同内容主要内容约定：“甲方委托乙方为其承接的河池市天峨县2019年预安排农网攻坚第一批：110kv塘英变电站10KV下英线和35kV新纳罗变电站10KV峨里线网架完善工程等26个项目勘察设计工作。具体工作内容由生产部门实际安排工作为准；合同价款为4,157,200元；合同还附有借用人员名单，包括单日报价、服务天数及价款等，共借用人员34名”，2021年1月15日华烁公司与金网公司签订了终止协议，金网公司共向华烁公司支付了3,481,845元工程款，双方确认华烁公司向***支付了1,532,508元。涉案工程的设计工作由***聘用的人员完成。2021年7月31日***名下的广西兴路达电力工程有限公司的员工杨美玉向天峨县农网攻坚项目部移交涉案项目估算书、可研报告、评审意见表、交底单、设计施工图阶段、设计表更阶段及竣工阶段的图纸等相关材料。

一审法院认为：一、关于***、***与华烁公司、王超之间的法律关系如何定性，***是否是本案的适格原告，王超是否是本案的适格被告的问题。华烁公司、王超只认可与***之间形成个人劳务法律关系，不认可与***之间有任何法律关系。但从本案的证人出庭作证，***、***提交的证据及庭审查明的事实，涉案工程的设计工作由***完成，因此，一审确认***、***之间系合作关系，***负责商务，***负责技术，因此，将敬知具有本案的原告主体资格；王超是时任华烁公司的法定代表人，为查明本案事实且其与本案具有利害关系，因此，王超是本案的适格被告。关于***、***与华烁公司之间的法律关系如何定性的问题。华烁公司主张与***之间是个人劳务关系，但并没提交相应的证据材料佐证，因此，一审不予以认定。***、***主张与华烁公司之间系挂靠法律关系，从双方提交的证据分析，虽然华烁公司与金网公司签订《人员借用服务协议》，但所借用的人员并没有实际参与涉案工程的设计工作，而是由***、***安排人员完成，***、***只是借用华烁公司资质承揽涉案工程的设计，因此，***、***与华烁公司之间的法律关系应定性为挂靠法律关系。

二、关于华烁公司与王超是否尚欠***、***设计费及利息1,180,175.85元，王超与华烁公司是否互相承担连带责任应否得到支持的问题。首先，***、***与华烁公司之间管理费如何约定的问题。***、***认为双方口头约定管理费为24％，金网公司支付每笔给华烁公司，华烁公司扣除管理费后，余下76％设计费需华烁公司出具借条给***；华烁公司认为，扣除44％的劳务费给***后，余下56％的设计费属于华烁公司所有。一审认为，金网公司已就***、***完成的设计工程量，共计3,481,845元全部支付给了华烁公司，双方对此不持异议。金网公司向华烁公司付款的具体情况为：第一笔：2019年8月12日支付200,000元；第二笔：2019年12月31日支付500,000元；第三笔：2020年1月21日支付800,000元；第四笔：2020年5月26日支付600,000元；第五笔：2020年5月28日支付两笔分别为226,100元和345,705元；第六笔：2020年7月31日支付810,040元。从***、***、华烁公司、王超提交的证据显示，第一笔金网公司于2019年8月12日支付200,000元给华烁公司，华烁公司扣除24％的比例后，2019年9月19日时任法定代表人王超曾向***出具了借条152,000元，后已将152,000元支付给了***（见华烁公司、王超提交的证据1）；第二、三、四笔金网公司共向华烁公司支付1,900,000元，华烁公司向***实际支付860,000元，扣除24％的比例后，王超于2020年7月8日向王丽出具了584,000元的借条；第三笔金网公司于2020年5月28日向华烁公司支付两笔226,100元和345,705元，合计571,805元，华烁公司扣除24％的比例后，2020年7月8日由时任法定代表人王超向***出具了434,600元的借条。综上证据和***、***与王超的对话记录，以及结合本案双方的挂靠情况，一审采信双方有口头约定24％管理费的事实。因此，华烁公司还应支付给***、***设计费为：3,481,845元×（1－24％）－1,532,508元=1,113,694.2元。其次，***、***要求支付利息应否支持的问题。***、***和华烁公司是挂靠关系，诉讼过程中，***、***并未向一审提供华烁公司逾期付款承担违约金或利息约定的证据材料，因此，***、***主张逾期付款利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审不予以支持。再次，王超应否对华烁公司欠付***、***设计费承担连带偿还责任的问题。双方形成挂靠法律关系之时，王超为华烁公司的时任法定代表人，王超与***、***的口头挂靠约定及出具借条行为等是履行公司的职务行为，其权利义务应由公司承担，因此，王超对公司所欠的债务不应承担连带偿还责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、天津华烁电力技术开发有限公司在判决生效之日起30日内给付***、***设计费1113694.2元；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费15,297元（***、***已预交），由天津华烁电力技术开发有限公司负担14410元，***、***负担887元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华烁公司提交证据如下：一、《2019年天峨县农配网工程技术服务框架协议》，证明2019年9月5日金网公司委托华烁公司就天峨县农配网工程提供现场勘察等技术服务；二、《河池市天峨县2019年预安排农网攻坚第一批：110kV塘英变电站10kV下塘英线和35kV新纳罗变电站10kV峨里线网架完善工程等268个项目人员借用服务协议》，证明2019年11月5日金网公司委托华烁公司就第一批268个项目提供勘察设计等技术服务，合同价款为4157200元；三、《天峨县10千伏及以下农网改造升级工程（第二批）坡结供电所尧山村常里配电台区改造工程（贫困村）等66个项目人员借用服务协议》，证明2019年12月13日金网公司委托华烁公司就第二批66个项目提供可行性研究等技术服务，合同价为345705元；四、《天峨县10千伏及以下农网改造升级工程（第三批）坡结供电所坡结村纳林配电台区改造工程等60个项目人员借用服务协议》，证明2019年12月16日金网公司委托华烁公司就第三批60个项目提供可行性研究等技术服务，合同价款为226100元；五、广西敢往工程设计咨询有限公司的《企业信用信息公示报告》，证明2019年7月19日***成立广西敢往工程设计咨询有限公司，***在其一审起诉状关于其承接涉案工程的勘察设计工作，因当时未成立公司，暂未能以公司名义承接涉案工程，故通过***找到华烁公司作为挂靠方承接工程的陈述明显与事实不符。***、***对证据一、二、三、四的真实性无异议，本院对该四份证据的真实性予以确认；证据五与本案无关联性，亦不足以证实华烁公司的证明目的，本院不予采信。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案是民法典施行前的法律事实引发的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。从一审查明的事实可知，华烁公司和金网公司之间存在建设工程设计合同关系，但实际完成并向金网公司交付设计成果的是***、***，且华烁公司未能举证证实其为设计成果的产生投入了人力、管理、技术等成本，故华烁公司和***、***之间虽未签订书面合同，但存在事实挂靠经营合同关系，本院据此确定本案案由为挂靠经营合同纠纷。

一、关于本案事实挂靠经营合同效力如何的问题。

依据《中华人民共和国建筑法》第十三条关于“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，华烁公司和***、***之间以借用建设工程设计资质为目的的事实合同无效。

二、关于***是否为本案适格诉讼主体的问题。

本案一审证据***与王超（华烁公司的唯一股东，时任华烁公司法定代表人）于2020年11月5日的谈话录音反映，***曾催告王超履行本案债务，并主张华烁公司未支付***90万元、未支付***22万元。王超在谈话中不仅未否认***享有本案债权，还向***解释未能付款的理由。据前述事实可以推定，***是本案挂靠经营合同的合同当事人，享有本案债权，具备本案诉讼主体资格；华烁公司关于***不是本案适格诉讼主体的主张与事实相悖，本院不予采纳。

三、关于一审认定华烁公司尚未支付的设计费为1,113,694.2元是否正确的问题。

第一，***、***基于其与华烁公司的约定而向金网公司交付的设计成果是无法返还的智力成果，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”的规定，涉案挂靠经营合同无效，华烁公司依法应对***、***的设计成果进行折价补偿。因本案当事人未举证证明本案设计成果的市场价格、政府定价或政府指导价是多少，故应参照涉案挂靠经营合同的约定确定折价补偿款。

第二，华烁公司未和***、***签订书面挂靠经营合同，且华烁公司和***、***对管理费是以设计费的24%还是44%计付存在争议，在本案中亦无法就管理费如何确定的问题达成补充协议，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，本案应以华烁公司和***、***之间的交易习惯确定管理费。

第三，华烁公司、***、***一审提交的证据显示，金网公司每向华烁公司支付一笔款项，华烁公司都会将扣除24%后剩余的部分向***、***支付或出具借款条，具体如下：1.金网公司于2019年8月12日支付200,000元给华烁公司，华烁公司扣除24％的比例后，2019年9月19日华烁公司时任法定代表人王超向***出具了借条152,000元，后已将152,000元支付给了***；2.金网公司共向华烁公司支付共1,900,000元，扣除24％的比例后，华烁公司向***实际支付860,000元，王超于2020年7月8日向王丽出具了584,000元的借条；3.金网公司于2020年5月28日向华烁公司支付两笔款项合计571,805元，华烁公司扣除24％的比例后，2020年7月8日由王超向***出具了434,600元的借条。上述事实能证实，华烁公司和***、***存在管理费以设计费的24%计付的交易习惯，一审据此计算华烁公司尚欠***、***设计费1,113,694.2元[3,481,845元×（1－24％）－1,532,508元]，有事实和法律依据；华烁公司主张管理费是以设计费44%计付，但未能举证证实其主张，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应承担举证不能的责任，故本院对华烁公司的主张不予采纳。

综上所述，天津华烁电力技术开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14823.25元，由天津华烁电力技术开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王国祥

审 判 员　吴亚玲

审 判 员　陈一锋

二〇二二年四月二十一日

法官助理　黄奕通

书 记 员　陆佩姗

附本判决适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条民事诉讼应当遵循诚信原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。