陕西栋梁之家人力公司与**强劳动争议一审民事判决书

西安市未央区人民法院

民事判决书

（2013）未民一初字第01680号

原告陕西栋梁之家人力资源有限公司。住所地：西安市经济开发区未央路126号赛高国际大厦D座1005室。

法定代表人***，总经理。

委托代理人**，陕西致易衡律师事务所律师。

委托代理人**，陕西致易衡律师事务所律师。

被告**强，男，1986年10月5日出生，汉族，无业。

委托代理人**，陕西济维律师事务所律师。

第三人陕西江河水利水电土木勘测设计研究有限公司。住所地：西安市未央区未央路100号4号楼10301室。

法定代表人***，董事长。

委托代理人岳鹏，男，该公司人力资源部主任，西安市米秦路15号。

委托代理人***，男，该公司法律事务部主任，西安市未央路92号。

原告陕西栋梁之家人力资源有限公司（以下简称栋梁公司）与被告**强及第三人陕西江河水利水电土木勘测设计研究有限公司（以下简称江河水利公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告栋梁公司委托代理人**，被告**强及其委托代理人**，第三人江河水利公司委托代理人岳鹏、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告栋梁公司诉称，2011年8月12日，其与被告**强建立劳动关系，双方签订书面劳务派遣用工劳动合同，约定被告月工资为1750元，其将被告派遣至第三人江河水利公司任试验员。双方在劳动关系存续期间，其依法支付被告工资及加班费并缴纳相应的社会保险。2013年5月31日起，被告无故旷工，双方因此解除劳动合同。后被告申请劳动仲裁，经西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲案字（2013）350号裁决，其不服，诉至法院，请求判令：1、不支付被告解除劳动合同经济补偿金6400元；2、不支付被告2011年9月1日至2013年5月31日共180天休息日加班费52966元，法定节假日18天加班费7945元；3、被告承担本案诉讼费。

被告**强辩称，原告所述并不属实。其向法庭提供考勤表及工资表可证明加班事实，另可证明其月工资为3200元。因原告不足额支付其加班费且双方协商无果的情况下，其与原告解除劳动合同。原告的诉请既无法律依据又无事实依据，其认为仲裁委的裁决合法有效，应得到支持，故请求驳回原告的请求。

第三人江河水利公司述称，其为独立企业法人，与原告栋梁公司签订劳动派遣合同，被告**强是通过原告派遣到其公司工作的，被告工作天数是按实际情况正常考勤，其根据考勤表统一与原告栋梁公司决算，最后人员工资与加班费由原告进行发放，故被告在劳动仲裁的申请不能成立。

经审理查明，2011年8月12日，被告**强应聘于原告栋梁公司工作，双方签订了《劳务派遣员工劳动合同书》（2011年8月12日至2013年8月）。原告将被告派遣至第三人江河水利公司从事项目部实验员，工资由原告发放。被告工作期间，由第三人进行考勤及核算工资。被告因原告拖欠其加班费于2013年5月31日提出辞职。2013年6月16日，第三人向原告发出编号为003退工函，内容为因**强由于无故旷工15天，故于2013年6月16日退回该员工，请予以接洽。被告遂向西安市未央区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认与原告劳动合同关系已解除；二、原告支付解除劳动合同经济补偿金6400元；三、原告支付2011年9月1日至2013年5月31日休息日180天加班费52966元，法定节假日18天加班费7945元。2013年10月15日，该仲裁委作出未劳人仲案字（2013）350号裁决：一、被告于2013年5月31日解除了与原告之间的劳动合同；二、原告于本裁决生效之日起10日内支付被告解除劳动合同经济补偿金6400元，休息日加班费52966元、法定节假日加班费7945元，以上合计67311元。原告不服，遂诉至本院。庭审中，被告称其月工资为3200元，并提交原告公司证明及银行交易明细表予以证明，原告对该证据真实性予以认可，但对原告的证明目的不予认可，同时原告认可银行交易明细表被告工资为2836.64元。本案在审理过程中，第三人提供被告工作期间的考勤表及工资表，证明被告的工作天数，并已在月工资中将被告加班费核算交由原告发放，该工资表中工资金额不等。被告对第三人提供的证据及证明事实不予认可，同时提供桃园水电站项目部及中国水利水电第三工程局有限公司勘测设计研究院结算单及考勤表证明加班事实。因原、被告各持己见，致调解未果。

上述事实，有《劳务派遣员工劳动合同书》、《员工考勤表》、《退工函》、银行明细单、工资表、结算单、《证明》、证人证言、当事人陈述等附卷佐证。

本院认为，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告与被告已于2013年5月31日解除劳动合同，原、被告均未有异议，故本院认定原告与被告于2013年5月31日解除劳动关系。原告主张被告加班费已发放之事实，虽有第三人提供考勤表及工资表证明被告工资含有加班费，但银行工资流水明细单显示被告每月工资金额固定为2836.64元，与每月休息、节假日天数不等的实际情况并不相符，且第三人提供的考勤表及工资表与银行工资流水明细单被告月工资2836.64元亦不相符，据此本院对第三人提供的证据不予采信。被告主张其月工资为3200元，虽有原告公司出具的证明，但该证据仍与被告提供的银行工资流水单不符，故亦不采信，现本院以银行工资流水单认定被告月工资为2836.64元。就被告提供的桃园水电站项目部及中国水利水电第三工程局有限公司勘测设计研究院结算单及考勤表，因该证据与本案无关联性且无原件核对，本院不予认定。劳动者主张加班费的应当就加班事实承担举证责任，但用工单位掌握加班事实存在的证据，用工单位不提供的，用工单位承担不利后果。被告工作期间其考勤及工资核算均由第三人管理，第三人属于实际的用工单位，但第三人提供的考勤表及工资表与银行工资流水明细单实际发放数额不符，第三人对此应承担不利后果，被告辩称加班事实，本院予以采信。现原告主张被告请求2011年9月1日至2012年5月31日期间的加班费已超过劳动仲裁申请的一年期限，符合法律规定，本院予以支持。用人单位安排劳动者延长工作时间的，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。2012年6月1日至2013年5月31日共有103个休息日，以被告月平均工资2836.64元计算，月计薪天数平均为21天（（365天-114天）÷12月），日工资为135.07元（2836.64元÷21天）。被告休息日加班共计103天，以200%工资计算，加班费为27824.42元（103天×135.07元／天×200%）。被告该期间节假日加班共11天，以300%工资计算，加班费为4457.31元（11天×135.07元／天×300%）。故原告应向被告支付休息日、节假日加班费共计32281.73元。原、被告于2013年5月31日解除劳动合同，用人单位未提供劳动条件或足额支付加班费的，劳动者可以要求用工单位支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者在单位的工作年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月的经济补偿。被告自2011年8月12日至2013年5月31日由原告派遣至第三人处工作，故原告应支付被告2个月的经济补偿金5673.28元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：

一、原告陕西栋梁之家人力资源有限公司与被告**强于2013年5月31日解除劳动关系；

二、原告陕西栋梁之家人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告**强休息日、节假日加班费32281.73元；

三、原告陕西栋梁之家人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告**强经济补偿金5673.28元；

四、驳回原告陕西栋梁之家人力资源有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元（原告已预交），现由原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判长***

代理审判员林娜

代理审判员*冰

二〇一四年四月十一日

书记员*洁