某某建科设计有限公司与某某*预拌砼有限责任公司、某某买卖合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵08民终882号 上诉人（原审被告）：**建科设计有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区仁山街道办事处大众创业万众创新产业园主楼B栋10楼B1006。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆天宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：*****预拌砼有限责任公司，住所地新疆***市北六路20小区2-8号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆疆宁律师事务所律师。 原审被告：***，男，1969年8月18日出生，汉族住***市。 上诉人**建科设计有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人*****预拌砼有限责任公司（以下简称**公司）、原审被告***买卖合同纠纷一案，不服***市人民法院（2022）兵9001民初4771号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年6月7日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审程序违法。***必须到庭参加诉讼才能查清本案基本事实，一审开庭当日***被一审法院执行局采取拘留措施，故无法按时到庭参与庭审。本案一审应当延期开庭审理，一审却以***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼缺席审理，属程序违法。二、一审认定事实错误。（一）***的行为不构成表见代理，上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同法律关系。1.被上诉人一审出示的《预拌混凝土购销合同》、《对账单》、《验收单》均无上诉人的签章确认，均是***或其工作人员**签字确认，被上诉人并未出示有效证据证实***或**的签字系代表上诉人。2.上诉人在2020年7月18日《预拌混凝土购销合同》上的签章系公章，并非合同专用章，被上诉人与***2021年3月25日签订《预拌混凝土购销合同》上的需方签章为合同专用章，被上诉人并未与上诉人进行确认，故被上诉人在签订买卖合同时未尽到合理注意义务。3.2020年7月18日《预拌混凝土购销合同》的整个履行过程中，上诉人并未实际参与，合同的签订、收货、对账等均是***所为，上诉人从未授权***签订买卖合同或收货或进行对账，付款或开发票也均是通过***，被上诉人从未与上诉人有过直接联系。4.2020年7月18日《预拌混凝土购销合同》中载明“所有商砼款于2020年12月24日前结清”，事实上，上诉人在2020年11月2日之前已按照***的指示，代***结清该合同货款。该合同第十条第二款中约定“签订时对方应提供营业执照、税务登记证、组织机构代码证或身份证，确保本合同真实有效，”但签订合同时***并未提供上诉人的有效证件及上诉人给***出具的授权委托书，被上诉人也未向上诉人核实***的身份，故被上诉人在签订买卖合同时未尽到合理注意义务。5.2021年3月25日签订的《预拌混凝土购销合同》需方处注明“**建科设计有限公司——***项目”，说明被上诉人明知案涉买卖合同的实际需方是***，否则无需专门注明“***项目”。被上诉人收取***本人支付的70000元混凝土货款，也可以证实被上诉人知悉案涉买卖合同的实际相对方是***。（二）被上诉人提交的大量供货单是由**签收的，一审中证人**明确表示其现场行为仅能代表首信建设有限公司，不代表上诉人，混凝土用在了天科合达项目上。**现场签收商砼不能代表上诉人签收货物，故被上诉人主张**签收的商砼由上诉人承担，不应得到支持。三、***系涉案《预拌混凝土购销合同》中约定的建设工程项目土建工程的实际施工人，该建设工程项目施工方并非上诉人，***实际履行了案涉买卖合同，故案涉买卖合同的需方应为***。 **公司辩称，1.一审程序合法，***虽因被拘留未参加庭审，**审前一审法院对其制作了谈话笔录，并让其对证据发表意见，一审缺席审理符合法律规定。2.上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，一审中证人**证实，2021年3月25日合同上的公章是其与被上诉人的业务员***一同找到上诉人新疆负责人**加盖的。一审中***也**上诉人和首信公司的新疆负责人都是**，****时具有代理权，因此上诉人与被上诉人签订的买卖合同有效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 ***未到庭，亦未提交书面**意见。 **公司向一审法院起诉请求：1.被告给付混凝土货款1266260.90元；2.被告给付违约金63313元（1266260.90元×5%）；3.由被告承担诉讼费和送达费用。 一审法院认定事实如下：2020年7月18日，原告作为供方，被告**公司作为需方（合同首部需方：**建科设计有限公司-***项目）签订预拌混凝土购销合同，约定新疆天科合达蓝光半导体有限公司年产电子专用材料单晶衬底1500锭，单晶原料50吨洁净厂房及配电站建设项目。供货强度等级分别为C20、C25、C30，单价分别为340元/m³、360元/m³、380元/m³；以上单价不含泵送费，汽车泵泵送增加20元/m³泵送费，拖泵泵送增加15元/m³泵送费；付款方式为按月对票，按进度付款，所有商砼款于2020年12月24日前结算；需方在每批次所购混凝土订单中，指定项目负责人在供方出具的验收对账单上签字生效，其签字的验收对账单作为收货凭证及结算凭证；需方未按合同约定逾期支付货款，按所欠货款总额的20%向供方支付违约金等内容。被告***在合同尾部需方项目负责人处签字，合同尾部需方处加盖被告**公司公章。2021年3月25日，原告作为供方，被告**公司作为需方（合同首部需方：**建科设计有限公司-***项目）签订预拌混凝土购销合同，约定新疆天科合达蓝光半导体有限公司年产电子专用材料单晶衬底1500锭，单晶原料50吨洁净厂房及配电站建设项目。供货强度等级分别为C20、C25、C30，单价分别为335元/m³、355元/m³、375元/m³；以上单价不含泵送费，汽车泵泵送20元/m³泵送费，拖泵泵送15元/m³泵送费；付款方式为按月对票，按进度付款；需方在每批次所购混凝土订单中，指定项目负责人在供方出具的验收对账单上签字生效，其签字的验收对账单作为收货凭证及结算凭证；需方未按合同约定逾期支付货款，按所欠货款总额的5%向供方支付违约金等内容。被告***在合同尾部需方项目负责人处签字，合同尾部需方处加盖被告**公司公章（两份合同**公司公章不一致）。被告**公司认可2020年7月18日合同真实性，但认为签署该合同只是为了取得增值税发票，具体商砼数量、价款由被告***告知被告**公司，按照**公司和***的约定，只有***的款到**公司账户以后，**公司代***支付相关的货款，该合同**公司取得相应的发票且该合同的款项通过被告**公司已全部向原告支付完毕。被告**公司不认可2021年3月25日的合同，认为该合同不是其签署的，尾部的公章也不是该公司备案的公章。 原告提交2020年8月5日被告**公司向其付款1380元的银行回单；2020年10月30日被告**公司向其支付40万元的银行回单并表述被告**公司通过银行承兑汇票支付16万元，原告向被告开具的增值税发票一张；用上述证据证实原告与被告**公司之间存在合同关系，被告**公司认可上述证据的真实性，但认为被告**公司上述行为只是为了取得增值税发票，不代表与原告之间存在真实合同关系。 原告提交2021年9月3日与被告***签订的对账单、预拌混凝土验收单，欲证实原告向案涉工程供货的货款总金额为1897640.90元，被告已支付货款631380元，仍欠付货款1266260.90元。被告**公司对原告提交的对账单、预拌混凝土验收单不予认可，认为仅有***签字，没有被告加***，也没有被告**公司的授权，认为上述单据恰好证明被告***是实际的需方。 被告提交本院（2021）兵08民终1689号民事判决书用于证实被告***是涉案工程的土建项目负责人，该份判决书系***诉方圆建设集团有限公司、首信建设有限公司、***、***建设工程分包合同纠纷一案的终审判决。该份判决中写道：“2020年6月23日，被告方圆公司与被告首信公司签订建设工程劳务分包合同，方圆公司将上述项目中的土建工程以劳务分包形式分包给首信公司，***与首信公司系挂靠关系，系该项目土建工程的实际施工人。”原告表示该案与本案情况不同，本案中被告**公司与原告签有合同。 被告**公司提交其印章备案证明，用于证实2021年3月25日合同中的**不是被告**公司的备案印章。 被告**公司提交与被告***签订的企业承包协议，约定涉案工程土建工程设备、材料采购由被告**公司协助***办理各类手续，工程款到账后，在***按照**公司要求提供发票时，**公司在三个工作日内对***返款。***在施工期间相关的合同，需**公司**的，***需将材料款足额打入**公司账户后，**公司再**。原告表示此协议系两被告之间与原告无关。 对于上述证据该院审查后认为： 一、虽然2021年3月25日合同的印章与被告**公司的备案印章存在不一致，但原告有理由相信该印章为被告**公司所盖，理由如下:1.2020年7月18日原告与被告**公司的合同已全部履行，被告***在该合同中注明为被告**公司的委托代理人，通过该份合同的签署及履行，原告有理由相信***即代表的被告**公司；2.虽然合同书中公章并非被告**公司备案登记的公章，***的行为亦构成表见代理，且原告已按合同书约定履行，涉案工程款也由被告***出具了结算单；3.被告**公司以其公司名义向原告支付过部分工程款且接收了原告向其开具的发票；4.2021年3月25日的合同，与2020年7月18日原告与被告**公司已履行完毕的合同除单价外，合同内容、权利等均一致。综上，对原告提供2021年3月25日合同书用以证实其自被告**公司处承包了涉案工程的商砼事宜的事实，该院予以认定。 二、原告提供了对账单用以证实向案涉工程供货的货款总金额为1897640.90元，被告已支付货款631380元，仍欠付货款1266260.90元。被告**公司对其不认可。该院审查后认为，根据上述第一项认定的事实，对账单中有***的签字，故对原告提供该组证据予以确认。 三、被告**公司提供了企业承包协议用以证实其与被告***之间系被告***借用其资质进行设备、材料采购，在***向**公司付款后，被告**公司才在合同上**的事实。原告表示不清楚两被告之间的关系，就是与**公司签订的合同。该院审查后认为，协议书系两被告签订，对原告并无约束力。故对被告**公司提供该组证据所要证实的事实，该院不予认定。 一审法院认为，原告与被告**公司签订的合同书合法有效，被告**公司对此虽不认可，但原告作为善意一方以及双方之前的交易过程，有理由相信***即代表被告**公司，被告**公司应当按照合同约定支付价款。故对原告要求被告**公司支付货款1266260.90元的诉讼请求，该院予以支持。被告**公司未按照合同约定时间付款，构成违约，应当支付违约金，对原告要求被告支付违约金63313元的诉讼请求，该院予以支持。关于被告***的责任承担问题，根据本案查明的事实，本案的合同相对方为原告与被告**公司，原告要求被告***承担连带责任，无事实及法律依据，故对于原告要求被告***在本案中承担连带给付责任的诉讼请求，该院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定,缺席判决: 一、被告**建科设计有限公司于判决生效之日起十日内给付原告*****预拌砼有限责任公司货款1266260.90元； 二、被告**建科设计有限公司于判决生效之日起十日内给付原告*****预拌砼有限责任公司违约金63313元； 三、驳回原告*****预拌砼有限责任公司要求被告***承担连带给付责任的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16766元（原告已预交），由被告**建科设计有限公司负担，与上述款项一并给付原告*****预拌砼有限责任公司。 本院二审期间，当事人未提交新证据。除上诉人认为一审遗漏证人**的意见外，当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 另查明：一、***未参加一审庭审的原因是因***因未履行生效的民事判决，被一审法院执行局拘留。一审法院于2023年4月12日下午，在本案开庭前给***作了谈话笔录，上诉人一审的委托诉讼代理人***、***、被上诉人一审的委托诉讼代理人***均在场，并对***进行了发问。 二、本院于2022年3月2日作出（2022）兵08民终13号民事判决认定：2020年方圆建设集团有限责任公司（以下简称方圆公司）承包新疆天科合达蓝光半导体有限公司年产电子专用材料单晶衬底1500锭、单晶原料50吨洁净厂房及配电站建设项目土建工程，方圆公司与首信建设有限公司（以下简称首信公司）签订建设工程劳务分包合同，方圆公司将土建工程以劳务分包形式分包给首信公司，***借用**公司的建筑资质、借用首信公司的劳务资质进行施工，系该项目土建工程的实际施工人。该判决已生效。 三、被上诉人一审提交*****预拌混凝土验收单一组，在该组验收单上，**在施工单位核算员一栏签字。一审中，被上诉人的证人**出庭作证，****：“其在天科合达项目担任现场的技术负责人，是土建部分的技术负责人，当时他们和方圆公司签了两个合同，首先是劳务合同，然后是材料合同，材料合同和劳务合同，这两块的负责人都是**，我们是跟他对接的。我所知道2020年**公司和**搅拌站有过一个打款，就是材料款有个打款。2021年3月他们在劳动监察大队信访办的楼下，**搅拌站的业务员随建军和**签订了一个2021年混凝土价格的合同，**是**公司的负责人，具体什么职务不清楚，都是他们在对接。***自称是这个项目上的一个负责人，就是类似于项目经理，我们也看到首信公司给他的一个授权书，然后确认他身份以后，我们之间定了工资标准，***代表首信公司雇佣的我，我跟首信公司签的有劳务合同。***又是首信公司的项目经理，有负责人的委托书。”2023年4月12日，一审法院在对***作笔录时，**公司的委托诉讼代理人问***：“**是否是你雇佣的，他代表谁”。**：“是我雇佣的工地施工员，工资我给他结完了。” 四、二审中，本院当庭给**建科设计有限公司新疆分公司总经理**打电话核实情况，其**：“我是**公司新疆分公司的经理，**是**公司新疆分公司的项目经理，**公司新疆分公司现在还在，2019年还是2018年成立的，具体时间记不清了。2020年7月18日确实与**公司签订预拌混凝土合同，2021年3月25日没有签订第二份合同。**是我公司业务员，**公司是**联系的，**给我说过，我知道这个事情，**公司向**公司支付过一次还是两次货款。我们是中间商，是方圆公司把钱打给我，我再把钱打给混凝土公司，**在首信公司工作是什么职务我不清楚，也在**公司工作，任商务经理，负责联系业务。我们公司的**和首信公司的**是一个人，**是我公司的正式员工，我们总公司没有合同专用章。”经质证，上诉人除对******公司新疆分公司还在，**公司没有合同专用章有异议外，对其余**的事实无异议，上诉人称**公司新疆分公司已经注销了，**公司有合同专用章；被上诉人对****2021年3月25日的合同没有签订有异议，对****的其余事实无异议。 五、2021年3月25日的预拌混凝土购销合同约定：付款方式：按月对票。按进度付款。第六条：违约责任需方违约2、需方未按合同约定逾期支付货款，按所欠货款总额的5%向供方支付违约金。 庭审中，双方均认可被上诉人是与上诉人新疆分公司的负责人**联系的业务，被上诉人称2021年3月25日预拌混凝土购销合同中上诉人的合同专用章是**加盖，其在本案中主张的是两份合同未付清的货款。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审审理程序是否合法；二、被上诉人主张上诉人支付货款1266260.90元及违约金63313元有无事实及法律依据。 关于焦点一，一审法院在***因客观原因无法到庭，在上诉人及被上诉人的委托诉讼代理人均在场的情况下对***作了谈话笔录，上诉人和被上诉人的委托诉讼代理人均对***进行了发问，***亦向一审法院提交了书面的答辩意见，一审法院并未剥夺***的诉讼权利，一审法院对该案缺席审理程序并不违法，上诉人的该项上诉理由不成立。 关于焦点二，根据查明的事实，上诉人和被上诉人的业务均是与上诉人新疆分公司的**联系的，2020年7月18日的预拌混凝土购销合同是上诉人和被上诉人签订的，原审被告***作为需方项目负责人在合同尾部签字并加盖了上诉人的公章。合同签订后，上诉人向被上诉人支付了部分货款，被上诉人也给上诉人开具了增值税发票，说明上诉人认可原审被告***代表其对外签订合同。2021年3月25日的预拌混凝土购销合同，虽然加盖的是上诉人公司的合同专用章，但原审被告***作为上诉人的需方项目负责人在该合同上签字，基于双方2020年7月18日预拌混凝土购销合同的签订及履行的事实，被上诉人有理由相信原审被告***有权代表上诉人对其签订合同，***构成表见代理，被上诉人在签订2021年3月25日的预拌混凝土购销合同时已尽到合理的注意义务，被上诉人也按照合同约定将混凝土供应到了本案所涉的工地上，**作为***雇佣的工地施工人员签收，视为上诉人收到了本案所涉的混凝土，上诉人在本案中应当承担付款责任，原审被告***在本案中不应承担付款责任。上诉人和原审被告***就本案所涉工程土建工程设备、材料采购签订的企业承包协议是内部协议，不具有对外效力，上诉人和原审被告***之间如有纠纷，可另行解决。上诉人在与原审被告***于2021年9月3日对账后就应及时向被上诉人支付欠付的货款，被上诉人未及时付款构成违约，一审判决上诉人给付欠付的货款1266260.90元并按照欠付货款的5%支付违约金63313元正确。上诉人不承担责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，**建科设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16766元，由上诉人**建科设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年七月十日 法官助理　莫　江 书 记 员　杨　欢