某某、某某财建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）辽03民终4300号 上诉人(原审原告)：***,男,1968年11月20日出生,回族,住辽宁省海城市。 上诉人（原审原告）：**财，男，1953年9月13日出生，回族，住辽宁省海城市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：姚淑贤，辽宁同方律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1965年9月3日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁**。 委托诉讼代理人：***，辽宁英派律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):辽***电力设计有限公司,住所地鞍山市高新区越岭路**。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁钢城正大律师事务所律师。 上诉人***、**财、**因与被上诉人辽***电力设计有限公司（以下简称宏成电力设计公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、**财及其委托诉讼代理人姚淑贤，上诉人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人宏成电力设计公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、**财上诉请求：1.请求二审法院依法撤销辽宁省鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初1435号民事判决，在查清事实的基础上，依法改判或发回重审（对一审未支持的款项93，729元及利息部分、返还扣押的施工工具不服）。2.请求二审法院依法判令一审、二审诉讼费用由**合和宏成电力设计公司承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足，依法应予改判。理由如下：1.原审判决认为宏成电力设计公司不是《工程施工承包协议》的合同相对人，故对上诉人主***电力设计公司承担连带责任不予支持，明显错误。本案中上诉人与**双方签订的《工程施工承包协议》中可以看到第7条7.3款明确载明：“上诉人现场施工人员，代表宏成电力股份有限公司完成现场施工任务……”。并且在施工期间，宏成电力设计公司的工作人员多次到施工现场进行检查，对于该点上诉人在原审庭审时已申请证人出庭进行作证，并结合上诉人与**的通话录音，能够证***电力设计公司是华川供电电缆沟工程的发包方。作为华川供电电缆沟工程的发包方，在明知**不具备相应施工资质的情况下仍将工程发包给**，违反了法律规定，所以宏成电力设计公司应当承担连带责任。并且在本案中**并未能提供与发包方签订的合同，也未能说清工程款是如何收取，付款人的名称、付款方式等相关问题，也未能提供相关证据证明发包方不是宏成电力设计公司，所以从该点足以看出**是在隐瞒真实情况，实际发包人就是宏成电力设计公司。同时宏成电力设计公司在原审庭审时也未能提供相关证据进行证明，根据《证据规则》相关规定，当事人反驳对方诉讼请求，应提供证据加以证明，故**和宏成电力设计公司应承担举证不能的法律后果。2.原审判决审理查明部分认为在协议执行过程中，二上诉人与**之间产生矛盾，所以《工程施工承包协议》没有继续履行，该点完全与事实不符，因**存在违约行为，导致协议无法继续履行。**在二上诉人施工期间无缘无故将其撵走，对于该点事实，上诉人在原审庭审时已申请证人出庭作证，并且对方当事人在原审庭审时也未提供证据进行反驳，所以对**违约的事实应予确认。3.原审判决对二上诉人实际施工的工程量认定有误。二上诉人在施工现场完成的工程量为543米，具体如下：全完工的工程（已打完混凝土盖）100米（205元×100=20，500元）；支完合板（没打混凝土盖）67米（190元×67米=12，730元）;砌砖、预埋件、抹灰全完成197米（150元×197=29，550元）；打垫层179米（55元×179=9845元）。二上诉人不否认全完工的工程量是100米，但本案中还有未完全完工的工程，这些未完工的工程之所以停工是因为二上诉人在施工过程中被**违约，无缘无故将二上诉人撵走，导致二上诉人无法再继续施工，所以造成停工的原因是**造成，其存在违约行为，**和宏成电力设计公司应对全部完工的工程量以及未全部完工的工程量给付工程款。未全部完工的工程款给付标准应参照已完工工程需要的工序流程及给付标准进行相应地计算（施工工序流程为：开槽、打垫层、砌砖、下预埋件、抹灰、支合板、绑钢筋、打混凝土盖)。原审法院对此并未审理，明显错误。4.原审法院仅仅依据2018年11月二上诉人第一次诉讼时的起诉状，据此认定**已经给付上诉人工程款8000元，明显与事实不符。因二上诉人法律意识比较单薄，文化程度不高，当时花钱找人写的起诉状，根本不清楚代笔人为什么这样写，事后也未看清，便在法院立案了，后被法院驳回起诉。事实上**从未给付二上诉人任何费用，从双方的通话录音中可知上诉人被撵走后，**并未给付任何款项，所以原审判决从工程款中扣除8000元，于法无据，应予改判。5.原审法院对二上诉人在施工过程中提供施工工具以及被扣押的事实并未进行审理。二上诉人与**双方签订的合同生效后，二上诉人即开始购工具、买材料并组织人员按时进行施工。在施工过程中，**无缘无故将二上诉人及部分工人撵走，并将施工时所用的工具、木方、木板都进行了扣押，关于该点二上诉人提供的证人以及照片已经进行了证明，**也未否认二上诉人施工时购买材料以及提供施工工具的事实，但原审法院并未对该部分如何处理进行认定，所以原审法院认定事实不清，应予改判。6.原审法院对利息未予支持，明显错误。虽然二上诉人实际完成的工程量未达到合同约定的付款工程量标准，但本案中未完成施工的原因是**违约造成的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款价款之日给付。”故**和宏成电力设计公司应当给付利息。7.关于违约金部分。对于**违约的事实，前面有叙述，在此不再赘述。对于违约造成的损失，二上诉人已经提供相关证据证明其损失，这些证据能够形成完整证据链，证明二上诉人实际的损失额。综上，二上诉人作为实际施工人，手下有几十名农民工，因**和宏成电力设计公司未给付工程款，这些农民工的工资至今仍未给付，这部分工程款对于这些农民工来说就是一家老小养家糊口的血汗钱，继续拖欠下去势必会给社会酿成不安定因素，故恳请二审法院查清事实后，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。 **辩称：对***、**财的上诉理由与事实不予认可。一、体现在本案涉案的合同是***、**财与**所签订的，与宏成电力设计公司没有合同关系。本案所涉及的合同相对人是**与***、**财，宏成电力设计公司不能成为本案当事人。因此**与***、**财所签订的仲裁协议有效，一审漏查该事实。二、***、**财提到的停工原因是由于***、**财没有给工人开工资，工人拒绝施工才导致工人撤走，非**原因导致。三、**已经支付给***、**财8000元的事实，***、**财已自认，应当有法律效力。四、本案涉及工程的工人工资已由**支付给全体农民工，不存在拖欠农民工工资问题，替代***、**财支付是由于他们拖欠工人工资。 宏成电力设计公司辩称：服从一审判决。 **上诉请求：1.撤销（2020）辽0302民初1435号民事判决，依法驳回一审原告的诉讼，不服金额12，500元；2、一、二审诉讼费由***、**财承担。事实和理由：1.本案法院没有管辖权。**与***、**财在《工程施工承包协议》中约定，由鞍山仲裁委员会仲裁。铁西法院2019年4月29日（2018）辽0303民初3809号民事裁定书，已做出了裁定。鞍山仲裁委员会2020年4月28日《不予受理通知书》是因为双方的合同不涉及一审被告宏成电力设计公司，由此不予受理。从合同相对性来说，本案与宏成电力设计公司无关。所以，**与***、**财签订的《工程施工承包协议》中关于管辖的约定具有法律效力。因此，法院没有管辖权。2.上诉人不应支付12，500元工程款。上诉人在给付8000元同时，还支付了全部的工人工资，不应该重复支付。**与***、**财签订的《工程施工承包协议》系劳务承包合同，其报酬是工人工资。所以，一审没有具体查清此事实而做出的判决，显然是错误的。 ***、**财辩称：1.对**的上诉请求和事实不予认可，2018年8月19日双方签订的《工程施工承包协议》当中明确体现了宏成电力是作为本案施工合同的发包方，所以宏成电力是本案的适格主体，铁西区法院管辖并无疑义。2.**所说的已给付8000元的工资并不属实，因合同中明确约定，按每200米支付完工工程80%结算款，所以在工程未完工的情况下，**不可能提前给付工程款。***、**财在诉状中所写的8000元是因自己法律意识淡薄花钱找人写的起诉状，存在误解的问题。3.***在原审庭审中已提供相关证据，包括现场工人出具的证言，证明***中途被撵走的事实，**行为已构成违约，应对其违约行为造成的损害进行赔偿。4.**所谓给付的工人工资，与***、**财无关。其在在撵走***等人后再找人施工发生的工人工资，不存在重复支付的问题。 宏成电力设计公司辩称：服从一审判决。 ***、**财向一审法院起诉请求：1.判令**、宏成电力设计公司连带给付工程款72，625元；2、判令**、宏成电力设计公司连带给付因违约造成的损失33，604元(因扣押施工工具、木方、木板造成的损失)，并要求**返还扣押的施工工具(后附具体明细)，上述两项合计106，229元；3.本案诉讼费用由**、宏成电力设计公司承担。诉讼过程中，***、**财要求二被告自2018年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率给付利息至实际给付之日止。 一审法院认定事实：2018年8月19日，***、**财、案外人**及**签订《工程施工承包协议》一份，约定：**将华川爱丁堡供电电缆沟施工工程发包给***、**财及案外人**；工程价款为每延长米205元，按每200米支付完工工程的80%结算款；完工标准为开槽、打垫层、砌筑、下预埋件、抹灰、置板盒、绑钢筋及打混凝土盖；工程施工期限为2018年8月15日至9月4日；协议执行过程中，如果发生争议由鞍山仲裁委员会仲裁。上述协议签订后，***、**财进场施工，***、**财完成的完工工程量为100米。此后，***、**财与**产生矛盾，上述协议没有继续履行。另查，案外人**在出庭作证时明确表示放弃其享有的《工程施工承包协议》的合同权利。再查，***、**财曾因本案所涉工程，于2018年11月将**诉至一审法院，在该次诉讼过程中，***、**财在起诉状中自认**曾给付工程款8000元。2019年4月29日，一审法院作出(2018)辽0303民初3809号民事裁定书，裁定以《工程施工承包协议》中约定了仲裁条款为由，驳回了***、**财的起诉。此后，***、**财将**及宏成电力设计公司诉至鞍山仲裁委员会，该委于2020年4月28日以被申请人宏成电力设计公司没有签订仲裁协议为由，作出了《不予受理通知书》。 一审法院认为，根据***、**财提供的《工程施工承包协议》，能够证明***、**财与**之间建设工程施工合同关系存在。根据***、**财申请证人**及***出庭作证形成的证人证言，能够证明***、**财完成的完工工程量为100米。根据合同关于每延米205元的约定，**应给付***、**财工程款20，500元。根据**提供的***、**财于2018年11月起诉时的起诉状，能够证明**曾给付***、**财工程款8000元，故**尚欠工程款12，500元未付。因此，对于***、**财关于要求**给付工程款72，625元的诉讼请求，一审法院依法予以支持12，500元。对于该款的利息，因***、**财实际完成的施工量并未达到合同约定的付款工程量，因此对于***、**财关于利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持。对于***、**财关于要求**赔偿违约损失的诉讼请求，因其未能提供确实充分的证据予以证明，一审法院依法不予支持。对于***、**财关于要求宏成电力设计公司承担给付及赔偿责任的诉讼请求，因宏成电力设计公司并非《工程施工承包协议》的合同相对人，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、**应于该判决书生效后十日内给付***、**财工程款12，500元；二、驳回***、**财的其他诉讼请求。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2425元，***、**财自行承担2134元，**承担291元，该款***、**财已预交，**应在履行该判决所确定的义务时加付291元给两原告。 本院认为：一事不再理是我国民事诉讼法的基本原则之一，即对于已经生效的判决或裁定，当事人不得基于同一事实和理由再次起诉。***、**财于2018年11月将**、宏成电力设计公司诉至鞍山市铁西区人民法院，在该次诉讼过程中，***、**财起诉请求为要求**、宏成电力设计公司支付工程款、材料款及工具和人工工资，2019年4月29日，一审法院作出(2018)辽0303民初3809号民事裁定书，裁定以《工程施工承包协议》中约定了仲裁条款为由，驳回了***、**财的起诉，该裁定已经生效。***、**财于2020年5月8日又基于同一事实和理由将**、宏成电力设计公司再次向法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”依据上述法律规定，(2018)辽0303民初3809号民事裁定书已经发生法律效力，裁判生效后产生既判力，当事人不得就已经提起诉讼的事项再次起诉，***、**财此次诉讼为重复起诉，基于一事不再理原则，本院对此次诉讼不再进行实体审理，一审对该案进行实体审理并作出判决错误，本院予以纠正。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初1435号民事判决; 二、驳回***、**财的起诉。 一审案件受理费2425元免予收取，退还***、**财；二审案件受理费2143元免予收取，退还***、**财；二审案件受理费112元免予收取，退还**。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　曲　涛 审判员　　王　娟 二〇二一年二月二十五日 法官助理** 法官助理*** 书记员姜珊