某某电力科技有限公司、四川某某建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终4121号

上诉人(原审反诉原告)：****电力科技有限公司。住所地：山东省济南市高新区新泺大街1768号齐鲁软件大厦B座A216-31室。

法定代表人：梁云龙，职务：经理。

委托诉讼代理人：鞠建，山东睿扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴晓楠，山东睿扬律师事务所律师。

被上诉人（原审反诉被告）：四川**建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区武侯大道121号附10号。

法定代表人：李明，职务：执行董事。

上诉人****电力科技有限公司（以下简称泓谊公司）因与被上诉人四川**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2021）鲁1728民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泓谊公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判全部支持上诉人的反诉请求；2、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未按时支付农民工工资的事实清楚，严重违反合同约定，被上诉人应当按照合同约定支付上诉人10万元违约赔偿金。根据双方签订的《山东省菏泽市东明西南二期100KW风电场集电线路工程劳务分包合同》第七条第一款第九项的约定，上诉人于2021年2月9日为解决被上诉人拖欠农民工工资问题，代被上诉人支付农民工工资100000元。被上诉人对其欠付案涉项目农民工工资的事实当庭也表示认可，并同意从起诉金额中扣减。同时，由于被上诉人未按时支付农民工工资，造成多次农民工上访事件，致使中国电建集团贵州公司对上诉人多次罚款，至今也未办理案涉工程的项目结算，不仅给上诉人造成了经济损失，还导致上诉人企业声誉受损。被上诉人应当按照合同约定支付代付金额的一倍（即100000元）作为违约赔偿金。二、被上诉人给上诉人造成混凝土亏方的证据充分，该损失应当由被上诉人承担。由于被上诉人未按照规定进行施工，给上诉人造成混凝土亏方总计504.46立方，单价为520元/立方，总计262319.2元。为证明该事实，上诉人提交了案外人东明县通立建材有限公司与东明县昊岳建材股份有限公司出具的《混凝土使用明细》、《预拌混凝土购销合同》以及设计图纸《35KV集电线路设计说明书》。其中，《混凝土使用明细》系案外人东明县通立建材有限公司与东明县昊岳建材股份有限公司出具，并非上诉人单方制作，具有客观性和真实性，该证据应当得到支持。同时，上述《混凝土使用明细》中明确记载了被上诉人超出混凝土使用方量504.46立方，结合《35KV集电线路设计说明书》，完全可以证明被上诉人超出了混凝土使用方量，给上诉人造成了损失，该损失应当由被上诉人承担。三、因被上诉人未按照规定施工，导致上诉人被业主方罚款、工期延误等损失应当由被上诉人承担。首先，根据被上诉人项目负责人张校宁出具的《承诺书》以及案涉工程竣工并网发电照片可以证明，被上诉人未按照合同约定完成案涉工程，导致工期多次延误。上诉人并没有认可被上诉人提交的《山东东明西南二期项目南京会议进度责任目标完成情况》，对该文件也不知情，一审依据该文件推定上诉人对工期延误知情，显然不符合法律规定。被上诉人应当按照合同暂定价格的1%，向上诉人支付罚款总计36817元。其次，由于被上诉人未按规定进行施工，导致S35号基础位置遗留导线损害百姓割麦机，给上诉人造成18000元损失。上诉人提交了《关于东明县集电线路XASG35基础遗留导线损坏机械相关事宜》、《收条》、《承诺书》，证明被上诉人在施工过程中，因未按规定进行施工，XASG35基础遗留导线损坏农用机械，上诉人代被上诉人支付赔偿款18000元。以上证据完全符合民事诉讼法的有关规定，上诉人也已经实际支出，根据合同第十三条第三款第二项、第十六条第三款的约定，该损失应当由被上诉人承担。再次，根据上诉人提交的《罚款通知单》，结合被上诉人出具的《承诺书》，可以证明被上诉人未按照规定施工，导致上诉人被业主方罚款9900元。根据合同第十六条第九款的约定，该损失应当由被上诉人承担。最后，根据案涉合同第十六条第三款：“因此导致甲方遭受的处罚及一切损失均由乙方承担。”同时，结合上诉人提交的《委托代理合同》及《律师费专用发票》，该费用既符合合同约定，也符合法律规定，是上诉人的合法支出，应当计入损失范畴，由被上诉人承担。

被上诉人辩称，一、关于违约赔偿金问题。《劳务分包合同》和《承诺》均是以上诉人支付工程款、办理结算为前提，根据庭审调查可知，截止起诉日上诉人欠付工程款为49万余元，而被上诉人欠付农民工工资为48万余元，未有所谓无故拖欠农民工工资的违约行为，反而是上诉人违约在先，导致被上诉人再无力垫付成本，作为先违约方要求赔偿无事实和法律依据。二、关于罚款问题。上诉人仅举示一份《罚款通知单》，仅能证明业主方对其下了罚款通知，不能证明被上诉人未按照规定施工，也不能证明被上诉人的行为与罚款事件的关联性，也未证明已经缴纳罚款。三、关于亏方问题。《劳务分包合同》第10条第2款“乙方因自身原因丢失、损坏和超出定额规定损耗量而增加的费用自担……”，上诉人不能证明购买的所有混凝土均由被上诉人使用，即使所有混凝土均为被上诉人施工使用了，也未证明超过定额规定损耗量。四、关于工期问题。1、被上诉人提出的业主方的工作报告是一个能客观全面反映工期的说明，工期顺延的五大原因均非被上诉人的问题；2、2020年7月《会议纪要》中，也能反映部分原因，即上诉人图纸错误，导致被上诉人施工错误，同时说明了后果由上诉人和业主方承担，与被上诉人无关；3、正是因为与被上诉人无关，被上诉人在一审本诉中主张了非因已方原因导致的误工赔偿；4、被上诉人未完成充分举证责任。五、关于索赔问题。1、上诉人所举证据没有被上诉人的签章，截止起诉日没有任何一方通过任何途径通知被上诉人或直接向被上诉人要求承担责任；2、根据《劳务分包合同》第17条第3款、第7条第1款第(2)项等规定，上诉人并未按合同约定提出索赔，且未举证证明被上诉人未按图纸施工，图纸系上诉人提供，且在施工过程中没有出现问题，使用中的问题自然应当由上诉人自行承担。

泓谊公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告**公司支付农民工工资10万元及利息（以10万元为基数，自2021年2月9日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令**公司支付我公司各项损失453130元；3、判令**公司支付我公司律师代理费40000元；4、本案诉讼费用由**公司承担。

一审法院认定事实：**公司与泓谊公司签订《山东省菏泽市东明西南二期100MW风电场集电线路工程劳务分包合同》（以下简称《风电场劳务合同》），甲方（劳务发包人）：****电力科技有限公司，乙方（四川**建设工程有限公司）。第1条：工作地点：山东省菏泽市东明县；劳务分包工作对象和范围：集电线路工程、箱变安装工程等。第2条：开工日期：2019年11月29日，完工日期：2020年4月30日，总日历工作天151天，乙方应按期开工和完工，……甲方根据进度需要可相应调整乙方完工日期，乙方应予配合。具体开工时间以业主开工指令为准，总工期不变。……第7条第1款第9项：乙方因履行本合同拖欠民技工资、材料、设备、运输等费用的，视为违约，甲方可以视情况代（垫）付该费用并从应支付给乙方的任何款项中扣回；因乙方的拖欠行为使甲方遭受损失的，乙方应赔偿损失或者支付甲方代（垫）付费用的一倍作为赔偿金。……第9条第5款：若乙方拖欠其民技工工资及其他费用，以及由此发生阻工、上访等情形，均视为乙方违约，每发生一次，乙方应支付违约金5000-10000元……。第10条第1款：乙方施工所需要工程主要材料（地材除外）由甲方采购供应，业主供应的用于本合同范围施工的材料视为甲方供应。……第10条第2款：……乙方因自身原因丢失、损坏和超出定额规定损耗量而增加的费用自担，并承担因此造成的工期延误等一切责任。第12条第1款：合同暂定价款为：3681776元……第16条第三款：乙方因自身原因不能满足进度计划及节点工期要求或不能按约定完工日期（含顺延时间）交工的，每延误一天罚款1000元，总额以合同价的1%为限……第16条第9款：如乙方有违反本合同的行为，使得甲方承担了因此违约造成的工期延误、经济损失及根据主合同甲方所负责的任何违约金、赔偿金及补偿金等，甲方的所有损失均由乙方承担……。

2021年2月9日，泓谊公司代**公司支付农民工工资10万元，并主张此10万元应当视为支付给**公司的工程款，且主张依据《风电场劳务合同》第7条第1款第9项约定**公司要向其支付10万元赔偿金，同时拟证明因**公司未按时支付农民工工资，导致农民工上访，**公司应按照《风电场劳务合同》第9条第5款支付违约金1万元。对此，**公司认可泓谊公司于2021年2月9日向其支付10万元，但称是因**公司欠付农民工工资的金额少于泓谊公司欠付泓谊公司的工程款才产生了纠纷，不同意支付赔偿金和违约金。庭审中，**公司认可工程施工中存在2-3次农民工上访情形。

泓谊公司提交《罚款通知单》一宗，内容为：“被罚款个人：泓谊公司，处罚单位：中国电建集团贵州工程公司宣力风电项目总承包部，处罚原因及金额不同，总金额为9900元”。泓谊公司未提交已经向中国电建集团贵州工程公司缴纳上述罚款的证据。泓谊公司主张依据《风电场劳务合同》第16条第9款要求**公司承担上述9900元罚款；**公司称该通知单中针对的基础点均为同一点，电网跳闸的原因是设计问题，与仅负责施工的**公司无关。

泓谊公司提交《混凝土使用明细》、《预拌混凝土购销合同》、《35KV集电线路设计说明书》各一份，还提交2020年11月份**公司向泓谊公司发送的《山东东明西南二期集电线路结算单》一份，拟证明上述结算单中混凝土设计方量为3341.08立方，**公司未按照要求进行施工，给泓谊公司造成混凝土亏方504.46方，混凝土单价为500元/立方，损失共计252230元。对此，**公司称其在本诉中举出的证据即给泓谊公司发送的工程量结算单中注明灌注桩基础为3341.08立方，根据《混凝土使用明细》不能证明**公司的混凝土实际使用总方量，且混凝土为甲方供应材料，由泓谊公司向第三方购买，截止起诉之日，泓谊公司未以任何形式提出亏方问题。

泓谊公司提交**公司员工张校宁出具的保证工期《承诺书》三份、工程竣工网上发布截图一张，拟证明**公司未按照合同约定完成涉案工程，导致工期多次延误，应按照合同约定的暂定合同价款1%支付赔偿款36817元。对此，**公司称工期延误并非是因为其公司原因造成，并提交《山东东明西南二期项目南京会议进度责任目标完成情况》一份，内容为：“项目名称：山东东明西南二期100MW风电场项目；实施过程影响因素：1.新冠疫情影响，致开工时间推迟；2.大件运输道路借用部分和政府改造冲突，导致风机设备无法进场……”。对该份《山东东明西南二期项目南京会议进度责任目标完成情况》，泓谊公司称是贵电公司（中国电建集团贵州公司）内部文件，不能证明**公司对工期延误没有过错。庭审中，泓谊公司与**公司均认可2020年1月25日至2020年3月5日为响应疫情防控按规定进行了停工。

泓谊公司提交《关于东明县集电线路XASG35基础遗留导线损坏机械相关事宜》一份、收条一张、承诺书一张，拟证明**公司未按照规定施工，导致XASG35基础遗留导线损坏农用机械，泓谊公司因此支付赔偿款18000元，该损失应当由**公司承担。对此，**公司称，2020年8月竣工后公司全部撤场，所谓事故无法核实。

泓谊公司提交委托代理合同一份、山东增值税专用发票一张，拟证明因此次纠纷，泓谊公司委托律师花费40000元应由**公司承担。对此，**公司称泓谊公司该要求于法无据，不应得到支持。

庭审时，**公司认可庭审前泓谊公司向其支付了10万元，泓谊公司撤回了反诉的第一项诉讼请求。

另查明，中国电建集团贵州公司系涉案工程总发包方。

又查明，因**公司在本诉中未按期足额缴纳诉讼费，对本诉部分，已按撤诉处理。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、**公司应否赔偿10万元代付工资赔偿金及1万元违约金；二、中国电建集团贵州公司向泓谊公司发送的《罚款通知单》中共计9900元罚款应否由**公司承担；三、**公司应否赔偿泓谊公司混凝土亏方252230元；四、**公司应否赔偿泓谊公司因延误工期而产生的合同价款1%即36817元的赔偿款；五、**公司应否赔偿泓谊公司损坏农用机械费用18000元；六、**公司应否支付泓谊公司40000元律师委托费。

关于第一点，**公司应否向泓谊公司赔偿10万元代付工资赔偿金及1万元违约金的问题。反诉原、被告签订的《风电场劳务合同》第7条第1款第9项约定：因乙方的拖欠行为使甲方遭受损失的，乙方应赔偿损失或者支付甲方代（垫）付费用的一倍作为赔偿金。本案，对于泓谊公司代**公司支付的100000元农民工工资，庭审中泓谊公司主张为工程款，同时泓谊公司未提交因**公司的拖欠行为致其遭受损失的证据，故对泓谊公司要求**公司承担代付工资赔偿金的主张，一审法院不予支持。对于泓谊公司要求**公司支付1万元违约金的主张。《风电场劳务合同》第9条第5款约定：发生因为拖欠农民工工资而上访的情形，每发生一次，支付违约金5000-10000元，**公司应支付违约金。庭审中，反诉原、被告均认可施工过程出现了2-3次农民工上访情况，符合上述合同约定的支付违约金的情况，泓谊公司要求**公司支付违约金10000元的主张，不违反法律规定及合同约定，对泓谊公司的的该项主张，一审法院予以支持。

关于第二点，中国电建集团贵州公司向泓谊公司发送的《罚款通知单》中共计9900元罚款应否由**公司承担的问题。《罚款通知单》罚款单位为中国电建集团贵州公司，被罚款单位为泓谊公司，且罚款内容多为泓谊公司未尽到安全提醒义务导致罚款。加之，泓谊公司也未提交已缴纳上述罚款的证据，故对泓谊公司该项主张，一审法院不予支持。

关于第三点，**公司应否赔偿泓谊公司混凝土亏方252230元的问题。泓谊公司提交《混凝土使用明细》、《预拌混凝土购销合同》、《35KV集电线路设计说明书》、2020年11月份**公司向其发送的《山东东明西南二期集电线路结算单》，上述文件中均没有涉案工程反诉原、被告确定的混凝土方预算量（定额规定损耗量），且根据《风电场劳务合同》第十条第二款规定，需超过定额规定损耗量才承担责任，泓谊公司无证据证明**公司使用混凝土超过定额规定损耗量，加之《混凝土使用明细》系泓谊公司单方面制作，无**公司的签字或者认可，故泓谊公司对其该项主张，应承担举证不能的法律责任，对泓谊公司要求**公司赔偿涉案工程亏损混凝土252230元的主张，一审法院不予支持。

关于第四点，**公司应否赔偿泓谊公司延误工期产生的合同价款1%即36817元的赔偿款的问题。泓谊公司提交的**公司员工张校宁出具的保证工期《承诺书》三份、涉案工程竣工网上发布截图一张，无法证明涉案工程的竣工日期，且庭审中反诉原、被告均认可2020年1月25日至3月5日为响应疫情防控进行了停工，说明涉案工程存在原、被告知晓的停工、复工等情况，且**公司提交《山东东明西南二期项目南京会议进度责任目标完成情况》中载明关于涉案工程延期原因有很多，庭审中泓谊公司认可该份文件系中国电建集团贵州公司（贵电）内部文件，说明泓谊公司对涉案工程延期原因是知情的。上述证据不能证明涉案工程延期系**公司导致，不符合反诉原、被告《风电场劳务合同》第16条第三款的约定，故对泓谊公司的该项主张，一审法院不予支持。

关于第五点，**公司应否赔偿泓谊公司损坏农用机械费用18000元的问题。泓谊公司提交的《关于东明县集电线路XASG35基础遗留导线损坏机械相关事宜》一张、收条一张、承诺书一张，对上述证据**公司不予认可，泓谊公司提交的证据中证明人申电亮等人也未出庭接受质证，该事故是否发生及是否因**公司施工造成无法查明，故对泓谊公司要求**公司赔偿农用机械损失费18000元的主张，一审法院不予支持。

关于第六点，**公司应否支付泓谊公司40000元律师委托费的问题。反诉原、被告签订的《风电场劳务合同》中没有关于委托律师费用的承担问题的约定，泓谊公司要求**公司支付律师委托费用的主张，没有依据，对其该项主张，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决：一、反诉被告四川**建设工程有限公司于本判决生效后一次性赔偿反诉原告****电力科技有限公司违约金10000元。二、驳回反诉原告****电力科技有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费9732元，减半收取4866元，由反诉被告四川**建设工程有限公司负担82元，由反诉原告****电力科技有限公司负担4784元。

本院二审期间，当事人均没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”泓谊公司上诉称被上诉人违反约定应赔偿上诉人10万元违约金，经查，双方当事人对于工程量及工程价款存在争议，但在案证据能够证实在2020年7、8月份双方已就工程结算有过往来协商，上诉人在一审中认可2020年9月已经送电，按照《会议纪要》的内容，同时从上诉人在一审提交的结算单所载明的价款及已付工程款来看，上诉人亦未按照比例足额支付被上诉人工程款。2021年2月上诉人支付工人工资10万元，被上诉人亦同意作为工程款在结算时予以扣除，上诉人未能提供证据证明该10万元属于垫付部分及因垫付工资遭受损失的事实，上诉人的该项主张没有事实依据，本院不予支持。被上诉人**公司对于混凝土亏方、罚款、赔偿费用等问题，均不予认可，双方亦无明确约定，上诉人泓谊公司对以上主张未能提交确实有效证据予以证明应由被上诉人方负担，应承担举证不能的法律后果。

综上所述，****电力科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8547元，由上诉人****电力科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李学军

审 判 员　尚　杰

审 判 员　井　慧

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　张　静

书 记 员　董　霞