**、梁雅佳建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民事判决书

（2017）粤14民终158号

上诉人（原审原告）：**，男，1981年1月24日出生，汉族，住所地：梅州市梅江区。

委托诉讼代理人：刘中强，广东法泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈小兰，广东法泰律师事务所律师助理。

被上诉人（原审被告）：梁雅佳，男，1955年8月2日出生，汉族，住所地：梅州市梅江区。

委托诉讼代理人：张展源，广东从信律师事务所律师。

原审第三人：梅州市金三角建筑工程公司。住所地：梅州市梅江区三角镇。

法定代表人：林裕强，该公司经理。

原审第三人：中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部。住所地：梅州市梅江区三角镇。

负责人：王会成，该项目部项目经理。

上诉人**因与被上诉人梁雅佳、原审第三人梅州市金三角建筑工程公司、中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2016）粤1402民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人刘中强，被上诉人梁雅佳及其委托诉讼代理人张展源，原审第三人梅州市金三角建筑工程公司的法定代表人林裕强到庭参加诉讼。原审第三人中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人梁雅佳与原审第三人梅州市金三角建筑工程公司连带支付工程款40万元，并从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息给上诉人；2、判令被上诉人梁雅佳承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决程序违法，实体处理错误，应予撤销。1、一审判决程序违法。依据广东省梅州市中级人民法院（2015）梅中法民二终字第178号《民事裁定书》对本案发回重审的认定，应当追加原审第三人中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部“为本案当事人查清扣款事实和扣款原因”，一审判决虽然追加了该项目部为第三人，但是该项目部是没有营业执照的内设机构，没有独立承担民事责任的能力，不能成为本案的第三人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十三条的规定，“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”，具有本案当事人主体资格的是设立该项目部的中南航空港建设公司。2、一审判决实体处理错误。（1）双方签订的合同无效，过错在于被上诉人。双方于2012年1月1日签订了主合同《梅县机场建工程土石方挖运施工合同》，随后又于2012年2月14日和2012年5月13日签订了两份从合同《合同》主要约定了工程方量、工期、质量标准和承包计价方式等内容。该合同为无效合同。主要表现在：第一、违反了法律禁止性规定。根据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，认定为无效合同。以法定案，双方均属于自然人发包和承包，被上诉人还属于借用企业名义承包后转包工程，所以该合同无效。从合同的签订、结算、付款都是被上诉人的个人行为，被上诉人应依法承担付款责任。第二、被上诉人违反了原合同的约定。在原审第三人的原合同《梅县机场扩建工程石方挖运施工合同》第十二条第1款中约定，承包方“不得以任何形式将承担施工的工程或部分进行分包、转包”，无论是承包方转包给被上诉人，还是被上诉人再行转包，均违背了原合同的约定，为无效合同。其实，从原合同的发包方主体资格来看，作为项目部无权发包。至于原合同第八条第8款约定爆破条件，双方都没有任何持有炸药、爆破证等行政许可条件，属禁止行为。造成合同无效的责任、过错在于被上诉人，被上诉人完全无资格承领、转包该工程。（2）双方已经按实结算处理。依据合同无效的处理原则，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。在合同订立后，上诉人履行义务完成了工程，被上诉人只支付了部分工程款。为此，双方于2013年2月5日进行按实结算，确定上诉人完成的工程量金额为3944122元，符合处理无效合同的原则。可是，上诉人以合同有争议为由暂扣了40万元工程款，实际陆续付给上诉人其余工程款3544122元。因40万元的属性为工程款，则被上诉人有义务支付清楚。一方面，在《结算单》中，第七条约定40万元为有争议的暂扣工程款，则说明如果争议不成立应支付40万元工程款或者在争议处理后按照新约定支付工程款。总之，该工程款是要支付的。另一方面，被上诉人没有扣40万元工程款的理由。该结算单第六条约定，由于“金三角建筑工程公司违反合同被中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部扣款”493055元，所以，被上诉人暂扣上诉人40万元。对此，在庭审中，被上诉人没有举证其违反合同的事实。看《结算单》，纵使有违反合同也是金三角建筑工程公司违反合同，与被上诉人、上诉人没有关系，谁违约，谁担责。在本案中，上诉人没有违约行为。对于扣款问题，该项目部并没有因为违约而扣承包方的违约金，被上诉人也没有举证承包方被处罚违约金的事实。从结算单据来看，承包方接受了该项目部调整单价的要求，从21元按实结算为13.17元，然后被上诉人又与上诉人相应减低价格为6元、6.5元、10元进行按实结算。在其中，被上诉人没有任何损失，也就不得违法扣减上诉人40万元工程款。（3）应当“收缴当事人已经取得的非法所得”。对照原合同与双方签订的合同，同出于一个版本，内容主要是计算工期的方式（有效工期按晴天计算）和结算价款（21元与13元的价差）的不同，然后是将工程全部非法转包。根据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应当“收缴当事人已经取得的非法所得”约200万元。

被上诉人梁雅佳辩称，1、一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，一审法院已按中院要求通知第三人参加诉讼。2、上诉人认为本案双方之间的工程合同无效，称过错在于被上诉人。我方认为，本案争议与工程合同没有实质性的关系，双方争议的是结算合同，何况本案双方当事人签订的工程合同中的违约责任条款仍然是有效的。按照上诉人与被上诉人签订的工程承包合同，如果上诉人违约，应当承担一切经济法律责任。3、上诉人与被上诉人双方争议的是结算合同书，尽管该合同书只有一页，但该合同是有效的，按照该合同规定，被上诉人应扣款40万元，而且该扣款事实已经实际发生，故该扣款不应退还。

原审第三人梅州市金三角建筑工程公司述称，与梁雅佳的答辩意见一致。

原审第三人中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、判令被告梁雅佳支付工程款40万元给原告**，并从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、判令第三人金三角对被告梁雅佳的上述本息承担连带清偿责任。3、被告梁雅佳承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2011年12月31日，中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部（以下简称项目部）与梅州市金三角建筑工程公司（以下简称金三角公司）签订了《梅县机场扩建工程土石方挖运施工合同》，约定：金三角公司承包项目部碧子岌上山道路施工，石方爆破，土石方挖运，平均运距4300m内，总方量约20万方。开方日期：2011年12月29日，完工日期：2012年3月30日，土石方挖运（含爆破）单价包干为21元/方等约定。

2012年1月1日，原告**与被告梁雅佳签订了《梅县机场扩建工程土石方挖运施工合同》，梅州市金三角建筑工程公司的承包人梁雅佳把项目部发包给其的上述工程全部转包给原告**,除综合单价不同外，其余内容和中南空港建设公司梅县机场扩建工程项目部与梅州市金三角建设工程公司签订的《梅县机场扩建工程土石方挖运施工合同》内容基本一致。合同约定，工程名称：广东梅县××飞行区扩建工程。工程地点：广东梅县机场内。工程内容：石方爆破，土石方开挖，运输至梅县××飞行区上方施工区约20万方。工程范围：碧子岌上山道路施工，土夹石方挖运，总量约20万方。开工日期：2011年12月29日，完工日期：2012年3月30日。承包方式：1.采用综合单价包干方式；2.（1）由碧子岌山头夹石方挖运，运输至梅县××飞行区内单价包干为13元／立方米（运输距离4.5载重）超出运输距离另计（车辆按载重22方50吨报价），含车辆自重。（2）碧子岌山头运输至梅县程江水泥厂石湖内单价包干为6.5元／立方米（运距离为1公里）超出另计。（3）如遇石方爆破费用由甲方负责。（4）现有柴油市场单价7.25元／升，如合同期中超出柴油市场单价为7.25元／升，承包单价上调0.15元。工程计量，在施工前后，由金三角公司测量对及被告代表按设计10×10方格网布桩实测，测量完成后双方签字确认，作为工程量的结算依据。设计图纸以及金三角公司下发的有关施工技术要求进行施工，随时接受金三角公司的检查检验，为检查检验提供便利条件。工程预付款：金三角公司预付被告工程款。工程进度款：每月按工程进度支付进度款80%。工程结算：在工程完成后的60日内付清等约定。合同签订后，原告**进场施工。因工程进度慢，2012年2月14日，原告**与被告梁雅佳签订了《合同》，约定：从2012年2月14日开始，每方增加贰元（2元）合计壹拾伍元，保证预期完成机场内填方工程，如不能按原合同完成工作量后造成一切经济损失由**负责。运填碧子岌石湖及机场填方从14日前挖运实际方数量（原单价不变），不管中南航空港施工队如遇汛期便桥拆掉未能通行，其余方量应由梅州大桥通行运回，不得由宪梓大桥通行运回，如未完成全部工程，不结账、不付款，造成一切经济损失由原告负责。如期完成20万方工程量本合同只补计量壹拾万方的每方增加2元挖运费。

由于原告**不能按期完成工作量，2012年5月2日，中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部与梅州市金三角建设工程公司又签订了《填方区土施工补充协议》，约定了双方的权利义务。被告梁雅佳马上口头把该合同应尽的义务下达给原告**，2012年5月13日，原、被告双方签订《合同》一份，合同约定：梅县机场跑道填方需用约40,000方泥，由东升工业园客天下运至机场。1、规定完成任务时间为5月5日至5月30日，按规定时间未完成任务，超一天罚1000元，如此类推。2、包挖、包运、包填方，由客天下到机场跑道，每立方18元计算（油价升降不补价）。3、在被告规定地点挖运，如原告不按指定地点挖运，不结账，本工程不付款。如客天下挖运不到30,000立方，则按30,000立方计算，每立方5元，即壹拾伍万元补足给被告。合同签订后，原告**与合同约定的工程完工日期逾期。经原告投诉有关部门，2013年2月5日，原、被告双方就梅县机场扩建工程土石方挖运施工合同及其他补充合同中工程款进行结算，结算后，原被告双方在《结算单》上签名确认如下：一、乙方碧子岌挖方运机场108028方×15元=1620420元、5000方×13元=650000元。二、碧子岌石方量36459方×15元=546885元；去土25187方×6元=151122元；石湖26347方×6.5元=171255元。三、灯光光带方量16850方×11元=185350元，补3000方×10元=30000元。四、客天下取土、回填方量63000方×18元=1134090元，补地方回填款4万元。合计金额计人民币叁佰玖拾肆万肆仟壹佰贰拾贰元整（￥3944122.00元）。五、2012年2月1日至2012年9月30日期间，甲方通过6次付款给乙方工程款，合计支付的金额计人民币壹佰零壹万元整（￥1010000元）。六、原合同中南航空港建设公司梅县机场部项目部与金三角建筑工程公司签订合同，因金三角建筑工程公司违反合同被中南航空港建设公司梅县机场部项目部扣款人民币肆拾玖万叁仟零伍伍元（￥493055元），（63005方×21元=1323105元，63005方×13.17元=830050元；1323105元-830050元=493055元）。七、结算款减预付款（3944122-1010000=2934122元），因合同有争议经双方协商暂扣人民币肆拾万元（￥40万元）。八、以上款项相加甲方实付乙方金额计人民币贰佰伍拾叁万肆仟壹佰贰拾贰元整（3944122-1410000=2534122元）。九、乙方租甲方500铲车叁个月未结算。工程结算后，按照结算单，被告经由第三人梅州市金三角建筑工程公司支付给原告工程款2534122元。因暂扣40万元工程款发生纠纷，原告遂向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。

一审法院另审理查明，中南航空港建设公司梅县机场部项目部系中南航空港建设公司的内设机构，其权利义务由中南航空港建设公司承担。中南航空港建设公司梅县机场部项目部对梅州市金三角建筑工程公司的承包经营人被告梁雅佳将全部工程转包原告**及工程结算无异议。

一审法院认为，原、被告双方争执的是结算单所扣工程款40万元，应由谁支付。

本案争议的工程是由中南航空港建设公司梅县机场部项目部作为第一手承包人将中南航空港建设公司梅县机场部项目部工程转包给梅州市金三角建筑工程公司的承包人被告梁雅佳，被告梁雅佳承包该工程后又将工程全部转包原告**。原告**作为实际施工人以转包人为被告梁雅佳主张权利的，主体适格。

本案中，中南航空港建设公司梅县机场部项目部工程转包给梅州市金三角建筑工程公司的承包人被告梁雅佳，项目部与梅州市金三角建筑工程公司及原告**与被告梁雅佳所签订的《梅县机场扩建工程土石方挖运施工合同》、《填方区土施工补充协议》及原告**与被告梁雅佳所签订的《梅县机场扩建工程土石方挖运施工合同》，后来补充的两份《合同》，在合同履行工程中，可以认定被告梁雅佳多次与原告签订合同，不断督促原告工程进度，并约定原告保证预期完成机场内填方工程，如不能按原合同完成工作量后造成一切经济损失由原告负责。中南航空港建设公司梅县机场部项目部将工程转包给第三人梅州市金三角建筑工程公司承包人被告梁雅佳，梅州市金三角建筑工程公司与中南航空港建设公司梅县机场部项目部的权利义务关系，实际转由原告**与被告梁雅佳之间行使，梅州市金三角建筑工程公司与中南航空港建设公司梅县机场部项目部之间的权利义务关系，不属本案审查。因此，工程完工后，原、被告双方按施工合同及补充合同对工程款进行了结算，双方对工程量、工程单价、已付工程款、未付工程款、违约责任等在结算单上签名确认的事实，有原告提供的《结算单》证实。因金三角建筑工程公司违约，原告**确认被告梁雅佳被项目部扣款人民币493055元，双方在结算后按结算单各自承担违约责任，原告被扣款人民币40万元，被告承担93055元，同时被告梁雅佳已按结算单付清余下工程款2534122元给原告，并放弃原告租被告500铲车叁个月费用。据此，原告要求被告支付工程款40万元及第三人梅州市金三角建筑工程公司对被告的上述本息承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。被告辩驳意见有理，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百五十四条第一款第（三）项之规定，作出判决：一、驳回原告**要求被告梁雅佳支付工程款40万元给原告，并从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求。二、驳回原告**要求第三人梅州市金三角建筑工程公司对被告的上述本息承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费7300元（该款已由原告**预交3650元），由原告负担。

本院二审期间，**未提交新证据，梁雅佳提交了中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部出具《证明》，证实其曾与梅州市金三角建筑工程公司签订了《梅县机场扩建工程土石方挖运施工合同》。签订后，梅州市金三角建筑工程公司即将挖运20万方的权利义务转由**承担。在履行合同（挖运20万方土石方）中，由于梅州市金三角建筑工程公司及**没有按照合同约定完成20万立方米的土石挖运量，造成：1、其被工程发包方扣减款项493055元人民币；2、其必然的从转承包人梅州市金三角建筑工程公司扣减此款项493055元。上述扣减款项在本案诉讼前已完成。梅州市金三角建筑工程公司对上述《证明》表示无异议。**对上述证据质证认为：1、该证据超过了举证期限；2、该证明为本案原审第三人所出具，其本身就是当事人，不具有证据的效力；3、该证据没有结算合同等原始证据作为佐证，属传来证据，不能采信；4、该证明证实从梅州市金三角建筑工程公司扣款，与上诉人、被上诉人之间的合同无关，其扣款不是对被上诉人扣款；5、双方的结算对于梅州市金三角建筑工程公司的违约金问题不应当由上诉人承担，而是另外第三人的问题，故该证据不能采信。经核实，中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部认可该《证明》是其出具的，本院对中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部出具上述《证明》的真实性予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据上诉人**的上诉主张及被上诉人梁雅佳的答辩意见，本案争议的焦点问题及处理意见如下：

梁雅佳、**均认可梅州市金三角建筑工程公司承包的中南航空港建设公司梅县机场部项目部的梅县机场扩建工程中土石方挖运施工工程全部转包给**，未转包给其他人，该工程已竣工验收合格使用。梁雅佳与**签订的施工合同中约定**保证按期完成机场内填方工程，如不能按原合同完成工作量所造成一切经济损失由**负责。在施工合同履行过程中，由于**未能按原合同完成工作量，梁雅佳与**签订《填方区土施工补充协议》，并不断督促**工程进度，但**仍未能按期完成工作量致延误工期。工程完工后，双方按施工合同及补充合同对工程款进行了结算，制作了《结算单》，并经双方签名确认。该《结算单》中载明：“六、原合同中南航空港建设公司梅县机场部项目部与梅州市金三角建筑工程公司签订合同，因梅州市金三角建筑工程公司违反合同被中南航空港建设公司梅县机场部项目部扣款人民币肆拾玖万叁仟零伍伍元（￥493055元），（63005方×21元=1323105元，63005方×13.17元=830050元；1323105元-830050元=493055元）。七、结算款减预付款（3944122-1010000=2934122元），因合同有争议经双方协商暂扣人民币肆拾万元（￥40万元）。”该《结算单》可证实因未能按期完成工作量延误工期致违反合同，梅州市金三角建筑工程公司、梁雅佳存在被中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部扣款的事实。因梅州市金三角建筑工程公司承包的中南航空港建设公司梅县机场部项目部的梅县机场扩建工程中土石方挖运施工工程全部转包给**，未转包给其他人，故可认定梅州市金三角建筑工程公司、梁雅佳被中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部扣款与**未按期完成工作量延误工期致违反合同被扣款存在因果关系。该《结算单》显示为“暂扣”，说明双方对此存在争议，但并不能证明为“不能扣”。依据《结算单》，**确认梅州市金三角建筑工程公司因违约被中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部扣款人民币493055元，双方在结算后按结算单各自承担违约责任，**被扣款人民币40万元，梁雅佳承担93055元，同时梁雅佳已按结算单付清余下工程款2534122元给**，并放弃**租用梁雅佳铲车叁个月费用。**上诉要求梁雅佳支付工程款40万元及梅州市金三角建筑工程公司对梁雅佳的上述工程款本息承担连带清偿责任，理由不足，不予支持。

至于梅州市金三角建筑工程公司与中南航空港建设公司梅县机场扩建工程项目部之间签订的施工合同效力问题，根据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，因涉案工程已竣工验收合格，工程完工后，双方已对工程款进行了结算，现双方争议的是结算纠纷，对该施工合同的效力认定与本案的处理并没有实质性的关系。因此，一审法院判决驳回**要求梁雅佳支付工程款40万元及梅州市金三角建筑工程公司对梁雅佳的上述工程款本息承担连带清偿责任并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元（已由上诉人**预交），由**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄洪远

审　判　员　　罗锡芳

代理审判员　　黄基烽

二〇一七年四月十二日

书　记　员　　陈宏群