某某、遵义恒志房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔03民终8041号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年8月29日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市播州区。

委托诉讼代理人：侯铭刚，贵州大智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：遵义恒志房地产开发有限责任公司，住所贵州省遵义市红花岗区海尔大道富华路中段遵义城市广场15#楼6楼，统一社会信用代码：915203020677459714。

法定代表人：刘洪光。

委托诉讼代理人：王澍泽，贵州上善律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾祥芳，贵州上善律师事务所实习律师。

原审第三人：贵州新南电力建设有限公司，住所地贵州省遵义市新蒲镇中建幸福城第A-1栋2单元4层2-4-1号房，统一社会信用代码：915203003220556968。

法定代表人：陈静。

上诉人***与被上诉人遵义恒志房地产开发有限责任公司（以下简称恒志房开公司）、原审第三人贵州新南电力建设有限公司（以下简称新南电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初4172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月23立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）0302民初4172号民事判决，查清事实后依法改判；二、一二审诉讼费由恒志房开公司承担。事实和理由：一、一审法院认定***高低压柜工程量错误，证据采纳错误。1、***在2020年3月29日向恒志房开提交已完成工程统计表时，已经安装的现场高低压柜并没有被破坏，恒志房开公司拒绝到现场进行清点***已经安装的高低压柜，在***与恒志房开无法达成结算时，恒志房开公司在同年4月1日至10日期间安排其公司众多保安人员强行阻拦***进入工地保护已经完成的施工现场，造成***多次向公安机关报警，都无法进入工地现场，也无力阻止恒志房开公司强行破坏***已经完成的高低柜工程，随后恒志房开公司在拆除过程中也没有通知***到现场清点高低压柜工程量，其拆除***所施工的高低压柜部分的工程量已经无法恢复，其高低压柜部分的工程量应该按照施工图纸进行的鉴定意见或***提交给恒志房开公司的工程统计表进行裁判；2、恒志房开公司在未经***同意且未确认***已完成高低压柜部分工程量的情况下擅自拆除***已安装的高低压柜部分，拆除的过错责任在于恒志房开公司，其拆除后遗失的所有损失也在于恒志房开公司，且该工程未完成的举证不利后果应当由恒志房开公司承担，而法院的判决依据只能按照图纸进行的鉴定意见或***提交给恒志房开的工程统计表进行裁判。二、一审法院认定***施工完成的电缆工程量错误，证据采纳错误。1、***是按照恒志房开公司提供的图纸进行施工，其工程价款理应该按照***在2020年3月29日向恒志房开公司提交的已完工统计表进行结算，或者按施工图纸进行结算，且一审过程中恒志房开公司并未举证证明***未完成电缆部分的工程量，***已于2020年3月29日向恒志房开公司提交已完工统计表足以证明***已经按照图纸完成所有的工程，即使恒志房开公司要擅自拆除***所施工的工程，也应当制作***已按施工图完成工程部分或未完成的工程量统计表给***，但恒志房开公司并未统计和提交任何完成或未完成的工程量给***，况且对***提交的工程统计表置之不理，按照施工领域的常规，***向恒志房开公司所提交工程量后，超过一定时间后，视为恒志房开公司对该工程量认可且无异议。故，一审法院的判决依据只能按照图纸进行的鉴定意见或***提交给恒志房开的工程统计表进行裁判；2、恒志房开公司提供的电缆工程量收方单不能约束***，同时与鉴定机构现场勘验时双方签字记录存在矛盾，即便按照一审所述***没有完成施工，但鉴定机构现场勘验记录足以说明***所施工电缆部分的工程量，而一审对哪些未安装或哪些安装的说理不符合案件事实，既然恒志房开公司已经将***所施工的电缆部分工程进行拆除，导致无法恢复现场的责任在于恒志房开公司而非***，加之工程部人员是恒志房开公司的工作人员，其监理人员系恒志房开公司的合作单位之工作人员，均与恒志房开公司具有法律上的利害关系，其共同制作的电缆工程量不能作为定案依据；3、***施工至2020年2月15日就完工，后于3月29日向恒志房开公司提交完工结算表，在建工领域是合理的；4、鉴定机构补充出具的鉴定意见书是完全按照恒志房开公司单方制作并提供的电缆收方工程量计算的电缆部分工程价款，且恒志房开公司从未将该收方向***提交，在一审中恒志房开公司才向一审法院提交，加之***和恒志房开公司也未进行现场勘验，不能作为定案依据，况且恒志房开公司也未举证证明***未完成电缆部分的工程量，应承担举证不能的法律后果。三、一审法院判决***承担鉴定费系事实认定错误，导致适用法律不当。本案所产生的鉴定费是恒志房开公司擅自破坏***所施工工程导致无法结算而产生的纠纷，加之在***向恒志房开公司提交其完成工程量统计表后，恒志房开公司不予审计结算所造成，其过错责任在于恒志房开公司，理所当然该鉴定费应由恒志房开公司承担。综上，特提起上诉。

被上诉人恒志房开辩称：一、***提到高低压柜系恒志房开公司破坏是错误的，因为当时正处于疫情防控期间，所有的工地是停工的，***组织工人试图到工地现场强行施工，才引发恒志房开公司的制止和报警，高低压柜自始至终只安装了柜体本身，内部没有安装任何电器元件，就是一个空箱，在司法鉴定过程中，鉴定人员已现场勘验过。二、本案存在***强行施工的情况，突击施工部分尤其是电缆被拆掉部分的施工也不符合施工图纸和规范要求，故本案在鉴定过程中只能对前期已经收方的部分和后期突击施工相对合格的部分作出鉴定，故***要求按照施工图纸进行鉴定结算，或者按照自行统计的工作表进行结算是错误的。三、司法鉴定过程中，关于本案举证责任的分配，***作为实际施工人，应举证证明其实际完成的工程量，并非由恒志房开公司承担***未完成施工量的举证责任。虽然恒志房开公司未提出上诉，但存在异议，一审判决基本符合案件事实，***的上诉理由不成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人新南电力公司未发表陈述意见。

上诉人***向一审法院起诉请求：一、依法判决恒志房开公司立即支付***的工程款和材料款共计800万元；二、本案诉讼费用由恒志房开承担。

一审法院认定事实：2019年8月28日，新南电力公司参与涉案项目投标后中标，恒志房开公司向新南电力公司出具了中标通知书。2019年10月17日，案外人袁建军（甲方）与***（乙方）签订《合作协议》，约定：甲乙双方合作遵义英伦国际居住小区一期（及二期）10千伏高低配电和入户表工程安装。对内由甲方负责工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等施工项目的市场开发、承揽、中标的全过程。对外在中标后共同以乙方名义与遵义英伦国际的开发商恒志房开公司签订相应的安装合同，包括工程的实施、验收和结算等。主要由乙方负责该工程施工，管理及相应工程垫资等，甲方不参与日常管理，一切安全事故或债权债务和税收均由乙方承担。2019年11月1日关于英伦国际一期工程内部供电工程相关事宜的洽谈纪要载明：承包商新南电力有限公司、参加人员：罗刚、***、袁建军等。现场情况：仅5号楼电缆桥架安装完成，7、8号楼未进场安装；5-7号楼电缆沟、7-6号楼电缆沟未开挖；2号楼地下室配电房设备未采购、未进场；内电主供、备供箱变基础施工。工程安排事项：配电房设备的采购、进场；（2019年11月25日前进场）；外电接配电房的线路安装、配电房至楼栋的线路安装、外电接内电箱的埋设（2019年12月20日完成）；配电房设备的安装、通电、调试（2019年12月28日通电）......同日，贵州电孚电力有限公司向恒志房开出具申请，载明：我公司与贵公司签订的遵义英伦国际10KV配电及户表工程施工合同第十条约定需缴纳履约保证且无进度款支付。我公司为了工作能更快更好的推进，前期我公司需要订购主要设备（变压器、母线槽、桥架、高低压电缆、高低压配电柜等）需要支付大额的货款，特申请取消保证金条款。2019年11月4日，恒志房开公司法定代表人刘洪光在该申请上签字载明考虑工期紧张，垫资大，同意不收取履约保证金。2019年11月5日，***（丙方）、案外人袁建军（甲方）、贵州电孚电力有限公司（乙方）签订了合作协议，约定甲方与乙丙方合作，由甲方负责工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等施工项目的市场开发、承揽、中标的全过程。对外在中标后共同以乙方名义与遵义英伦国际的开发商恒志房开公司签订相应的安装合同，包括工程的实施、验收和结算等。主要由乙丙方负责该工程施工，管理及相应工程垫资等，甲方不参与日常管理，一切安全事故或债权债务和税收均由乙丙方承担。同日，***（丙方）、案外人袁建军（甲方）、贵州电孚电力有限公司（乙方）共同出具了《合作承建申请书》，载明：经协商，袁建军同意贵州电孚电力有限公司与恒志房开公司签订英伦国际小区10千伏高低压配电及户表工程安装施工合同；贵州电孚电力公司负责该工程施工，管理及相应工程垫资等，袁建军不参与该工程一切事务，该工程相应的责任、权利、义务由贵州电孚电力有限公司承担。恒志房开公司在庭审质证中也陈述：当时是袁建军作为第三人项目经理和电孚电力公司有合作的情况我们是知晓的，也向恒志房开公司提供了相应的申请书。2019年11月18日的解除合作协议上仅有袁建军的签字，该协议载明：中标联系人袁建军与***签订了合作协议，2019年10月18日，上报恒志房开公司，因***公司未有资质，恒志房开公司不予签订合同，然后***联系了贵州电孚电力有限公司，甲乙丙三方在11月1日签订了涉案项目合作协议。11月4日***安排工人进场后，不听工程部安排指挥，随意施工，11月8日，恒志房开公司通知袁建军，该项目只能自行施工，一律不准与其他公司和人员合作，否则将解除合作关系，袁建军特向贵公司申请解除三方协议。2019年11月20日，袁建军向恒志房开公司出具解除合作协议申请，载明：新南电力公司中标后***多次与袁建军联系共同承建涉案项目，双方经沟通于2019年10月18日签订了合作协议，上报恒志房开公司，恒志房开公司提出***公司未有资质且有诉讼，不能签订合同，然后***就重新找了贵州电孚电力有限公司再次补签了一份合作协议，2019年10月31日甲方再次通知抓紧进场施工，由***对接工程部，2019年11月4日***安排工人进场施工不听从工程部的安排随意施工，11月8日，恒志房开公司通知袁建军，该项目只能自行施工，一律不准与其他公司和人员合作，现中标联系人袁建军特此申请该项目，解除与***的合作关系，禁止***在此施工，由此所产生的一切责任和费用由***自行负责。现由袁建军本人自行施工，袁建军和恒志房开公司完善相关手续。同日，新南电力公司与案外人贵州航空机电工程有限公司签订了合作协议，约定新南电力公司将其中标的涉案项目全权由贵州航空机电工程有限公司与恒志房开公司签订安装施工合同，由该公司负责该工程施工、管理及相应工程款垫资，新南电力公司不参与该项工程一切事物，所有的责任、权利义务均由该公司承担。2019年11月27日，恒志房开公司工程部、成本部负责人及监理对5、6、7号楼的强电井桥架进行了现场收方，袁建军于2019年12月2日在施工单位处签字。2019年12月31日，***作为贵州电孚电力有限公司的委托人与袁建军签订了《解除协议》，载明：双方于2019年11月签订合作协议，经协商同意解除合作，***支付给袁建军的备用金500000元，袁建军同意全部退还，并约定了退款日期及逾期责任。2020年3月12日，恒志房开公司向***发送了工作联系函，载明：我司10KV配电及户表工程是由贵州航空机电工程有限公司承接，并签订合同，且完善手续并已进场施工，与你个人无任何关联关系，但在2020年1月27日-2月7日间，你方未经我公司同意且无视疫情防控措施的要求，私自安排工人、内电材料进入一期工程现场，非法组织施工，强行对其英伦国际一期工程中5-7号楼各单元楼栋电井安装电缆、配电箱变等，对我司造成了严重影响，函告如下：1、请你方立即停止施工，将此次施工部位的所有内电材料于2020年3月16日前全部清理出场，并将现场恢复原状。2、如你方拒不执行，所施工部分的工程我公司一概不予承认，由此所产生的全部问题及法律后果均由乙方自行承担。3、逾期撤离施工现场，我公司将按强迫交易、强揽工程、野蛮施工、采取包括强制清场、报案等，追究你方的法律责任。***收到联系函后未进行处理，恒志房开公司遂将***施工的电缆、高低压柜强行拆除，并将拆除后的电缆、高低压柜放在现场，仅安装的桥架未拆除。2020年4月2日，恒志房开公司制作了清退出场通知单并短信发送给***，载明：由于你方前期在我司私自施工的10KV配电工程，已对我项目造成了严重的影响，针对该事件，我方多次要求你方自行拆除，但你方均不实施，为保证项目的正常推进，已将此部分设施、设备全部拆除完毕，并正式函告你方如下：1、我方本次拆除的配电设施、设备请你方于2020年4月3日前自行清理出场；2、如你方拒不清理出场，我方将自行处置，所造成的一切后果由你方承担；3、本次拆除、清退工作中所产生的一切损失有你方全权负责。而***并未进行处理，拆除的电缆、高低压柜等材料至今仍存放在现场。2020年3月29日，***制作了已完工程量统计表要求恒志房开对其已完成的工程量进行结算。2021年7月19日，贵州电孚电力有限公司出具情况说明称：虽然***与我公司、袁建军签订了《合作协议》，但该合作协议没有实际履行，该工程施工实际上全部是***进行施工，其权利义务应由***承担。我公司没有参与任何施工行为，***与恒志房开公司的纠纷与我公司无任何关系。***陈述其按照施工图纸完成了大部分工程，在2020年2月15日左右因恒志房开公司不允许其继续施工，阻挠其施工，故还剩下一部分尾期工程未完成，即使解除施工关系，对其已施工完成的部分恒志房开公司也应支付相应的工程款，故要求对涉案工程其所施工工程量及其工程价款进行鉴定，一审法院依法委托贵州鲁班工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该工程造价鉴定意见书载明：1、无争议部分：桥架工程款591693.99元；2、有争议部分：电缆（1）经双方当事人现场勘验记录现场堆放工程款1111172.21元。（2）按图纸计算工程款4476103.71元；高低压柜（1）经双方当事人现场勘验记录现场堆放工程款638397.68元。（2）按图纸计算工程款1803254.92元。（3）洽谈记录表（2019年10月31日）中工作内容为250000元。对有争议部分的电缆工程量，因恒志房开公司提出其与监理人员收方的工程量比现场勘验的电缆数量少，现场堆放的电缆有部分***并未实际安装的意见，因对此采用何种数据计算工程量各方确有争议，故鉴定机构依法补充出具了鉴定意见书，载明：按恒志房开公司提供的电缆收方工程量计算的工程价款为748067.25元。***为此次鉴定支付了鉴定费178027元。

一审法院认为，从上述查明的事实及各方的陈述可知，无论是新南电力公司还是电孚电力公司还是袁建军均未与恒志房开签订正式的建设工程施工合同，也未参与工程的实际施工，该工程是由***在实际施工，***、恒志房开公司之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，该建设工程施工合同关系无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，***作为实际施工人有权要求恒志房开公司支付相应的工程款。现经鉴定的工程量共有四部分，对于桥架部分，因双方对工程量无异议，对此予以确认，且恒志房开公司陈述其拆除时并未拆除桥架，航天机电公司进场施工后也继续使用了***安装的桥架，且现5、6号楼业主已实际入住并通电，7号楼业主也已入住，恒志房开公司提出桥架部分未安装顶盖，但恒志房开公司已经实际使用了***安装的桥架，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，对恒志房开公司提出的该意见不予采纳，对桥架部分恒志房开公司应该支付***相应的工程款591693.99元。对高低压柜部分，因***并未举证证明其已按图纸完成了全部施工，在其退场后也未及时要求恒志房开确认其工程量，而双方在鉴定机构勘验时已经在现场勘验笔录上确认哪些是已安装未通电运行的，哪些是未拆封的，故对该部分应按照双方在鉴定机构现场勘验时确认的计算。***提出恒志房开拆除后放在工地一年多，肯定存在遗失，故不能采用现场勘验的计算工程量，一审认为，恒志房开公司在拆除后已经多次通知***到现场清理，***一直未清退由此扩大的损失应由其自己承担。恒志房开公司在庭审中提出高低压柜***根本没有安装，只是拉到了工地，且现在现场的高低压柜只有柜体，只应计算柜体的价格，对此一审认为，在鉴定机构现场勘验时制作的经双方代表确认的现场勘验笔录明确载明高低压柜现场已安装，但未通电试运行的数量及型号有哪些以及包装未拆除是哪些，鉴定机构依据该现场勘验笔录进行计算合理合法，对此予以确认，即高低压柜部分***已完成的工程价款为638397.68元。对电缆部分，因***并未举证证明其已按照图纸完成施工，且庭审中也陈述还有一部分尾期工程未完成即退场，故对其主张按图纸计算工程款不予支持。而对于恒志房开公司提出对电缆数量，2020年3月30日恒志房开公司工程部及监理人员就已经对已安装的电缆拆除数量进行了清点，与鉴定机构现场勘验的数量是不一致的，鉴定机构勘验的数量超了很多，是因为有些电缆***只是拉到了现场，并未进行安装的意见。一审认为，***陈述其在2020年2月15日就退场了，作为***其退场后应该及时要求恒志房开公司对其所完成的工程量进行确认，但***直至2020月3月29日其施工的电缆被拆除后才向恒志房开公司提供已完工统计表要求结算，此时已经无法确认其已完工程量，而鉴定机构现场勘验时双方在勘验记录上也并未明确现场堆放的电缆是否全部安装或哪些是安装的，哪些是未安装的，因***未及时要求恒志房开公司确认工程量且双方未能现场确认其已安装的电缆工程量，故根据恒志房开公司提供的由其工程部人员和监理人员共同签字收方的数量进行确认更为合理，即***已安装的电缆部分工程价款为748067.25元。对于2019年10月31日洽谈记录表上载明的250000元因***在庭审中明确表示本案主张的工程款不包含该250000元，故对此不予审理。对于恒志房开公司提出支付工程款的前提是***施工的工程经验收合格，现工程根本未完工，达不到验收条件，***要求恒志房开公司支付工程款于法无据，一审认为，如前所述，***虽与恒志房开公司未签订书面的建设工程施工合同但其后已经与恒志房开成立了事实上的建设工程施工合同关系，故即使之后恒志房开公司认为***施工不规范要更换施工方或是已与袁建军解除合作无权继续施工，恒志房开公司也应立即告知***不能再继续施工，若其不听劝阻，就应立即采取措施制止其施工，但恒志房开公司所举证据仅能证明在2020年3月12日才告知***之前是强制施工，应立即恢复，根据***自己的陈述恒志房开公司最早也是在2月15日左右才制止其施工，且在明知***是实际施工人的情况下当时也未通知***对其已合法施工的部分进行收方，导致之后即使***存在强制施工也与其合法施工部分存在混同，无法区分。***要求支付工程款的前提的确需要工程验收合格，但因恒志房开公司已经拆除了***所施工的电缆、高低压柜部分，就该部分已经无法鉴定其质量是否合格，而***已经施工的部分即使恒志房开认为其施工质量不合格、不符合规范也应由有资质的机构进行鉴定后才能明确，且即使施工不规范，恒志房开公司也应先通知***整改，恒志房开公司不能仅因自己认为不合格就要求***拆除，***不拆除就在未有任何证据证明质量不合格的情况下自行拆除，故将施工现场破坏导致无法进行质量鉴定的责任应在恒志房开公司，应对此承担相应的责任，支付***已安装而被其所拆除部分的工程款。综上，***有权要求恒志房开支付的工程款金额为1978158.92元（591693.99元+748067.25元+638397.68元）。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决：一、由遵义恒志房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1978158.92元；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（已减半收取）33900元，保全费5000元，由***负担22590元，遵义恒志房地产开发有限责任公司负担16310元。鉴定费178027元，由遵义恒志房地产开发有限责任公司负担50000元，***负担128027元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中另查明：

***自2019年10月28日起开始就遵义英伦国际居住小区一期（及）二期10KV配电工程进行施工。

本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，***虽未与恒志房开公司签订建设工程施工合同，但***自2019年10月28日起开始就案涉遵义英伦国际居住小区一期（及）二期10KV配电工程进行施工，***与恒志房开公司形成事实上的建设工程施工合同关系。

从事建设工程施工作业必须具备相应的资质，本案中，***作为自然人并不具备从事建设工程施工作业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，***与恒志房开公司之间形成的事实上的建设工程施工合同关系无效。

虽然***与恒志房开公司之间形成的事实上的建设工程施工合同无效，但***实际完成了案涉工程中部分桥架、电缆及高低压柜工程。尽管恒志房开公司对***施工的部分电缆、高低压柜工程进行了拆除，但对其余工程如桥架部分已实际进行了使用，恒志房开公司应就实际使用的部分工程向***支付工程款。

至于恒志房开公司应向***支付工程款的金额问题。根据鉴定单位贵州鲁班工程造价咨询有限公司于2021年7月13日出具的鲁班价鉴[2021]22号《工程造价鉴定意见书》及2021年7月21日出具的《补充工程造价鉴定意见书》，***施工的案涉遵义英伦国际居住小区一期（及）二期10KV配电工程包括桥架、电缆、高低压柜三部分。其中，桥架工程双方无争议，金额为591693.99元；电缆部分存在三个金额，其中按现场勘验记录现场堆放计算工程款为1111172.21元，按图纸计算工程款为4476103.71元，按恒志房开公司提供的电缆收方量计算工程价款为748067.25元；高低压柜按现场勘验记录现场堆放工程款为638397.68元，按图纸计算工程款1803254.92元。

首先，根据袁建军于2019年11月18日、2019年11月20日向恒志房开公司出具的《解除合作协议》及《解除合作协议申请》载明的内容、袁建军与***于2019年12月31日签订的《解除协议》，结合恒志房开公司于2020年3月12日向***发送的工作联系函、短信等内容可知，恒志房开公司已于2019年12月禁止***施工，***于2020年1月27日至2020年2月7日系未经恒志房开公司同意的情况下，私自进场施工。且***在收到恒志房开公司于2020年3月12日发送的工作联系函、2020年4月2日的短信后，未对施工现场进行拆除、清退，***应当自行承担因此造成的法律后果。其次，***作为案涉工程的施工方，应当举证证明其实际施工完成的工程量，但***未经恒志房开公司同意擅自施工，亦未及时与恒志房开公司对已完工程进行验收、结算，导致其实际施工完成、且经恒志房开公司认可的工程量存在争议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，***应当承担举证不能的法律责任。第三，根据鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》及《补充工程造价鉴定意见书》，一审法院认定***施工完成的无争议的桥架工程款为591693.99元、高低压柜按勘验记录现场堆放工程款为638397.68元、电缆按恒志房开公司提供的电缆收方量计算工程价款为748067.25元并无不当。

至于***要求按图纸计算其完成的工程量或按其自行统计的已完工程量统计表计算工程款的上诉意见，没有事实与法律依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁晶晶

审 判 员　马天彬

审 判 员　娄　强

二〇二一年十二月二十日

法官助理　甘德霞

书 记 员　刘守迪