肖岩等与中华人民共和国国家发展和改革委员会二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2017）京行终22号

上诉人（一审原告）肖岩，男，1964年5月4日出生，汉族，住长春市宽城区。

被上诉人（一审被告）中华人民共和国国家发展和改革委员会，住所地北京市西城区月坛南街38号。

法定代表人何立峰，主任。

委托代理人苏治中，中华人民共和国国家发展和改革委员会工作人员。

委托代理人吕立秋，北京观韬中茂律师事务所律师。

一审第三人水利部新疆维吾尔自治区水利水电勘测设计研究院，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区黑龙江路19号。

法定代表人张剑。

肖岩因诉中华人民共和国国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）行政答复及行政复议决定一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京01行初301号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖岩、被上诉人国家发改委的委托代理人苏治中、吕立秋到庭参加诉讼；一审第三人水利部新疆维吾尔自治区水利水电勘测设计研究院（以下简称一审第三人）经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2016年1月11日，国家发改委针对肖岩政府信息公开申请作出答复（以下简称被诉答复），主要内容为：肖岩申请公开的信息涉及一审第三人的商业秘密，经书面征求其意见，其不同意公开，且不公开该信息不会对公共利益造成重大影响，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称政府信息公开条例）第二十一条第二项、第二十三条规定，不予公开。肖岩不服，向国家发改委提出行政复议。2016年3月14日，国家发改委作出发改复决字〔2016〕14号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第一项，维持被诉答复。肖岩不服，诉至一审法院。

肖岩向一审法院诉称，一、国家发改委故意无视肖岩依申请公开的事项。二、国家发改委不提供拒绝的依据，亦未说明所申请公开的信息涉及商业秘密的理由。三、被诉复议决定中并未说明不属于能够区分处理的情形。四、黑箱的大石门水库建造，必然可能对当地的公共利益及中国人的公共利益造成重大影响，国家发改委声称“不公开该信息不会对公共利益造成重大影响”的回函既无文号又无人署名，临责必将推诿。五、应由行政机关工作人员出庭应诉，而不应由律师应诉。综上，请求一审法院：一、要求国家发改委提供“被告自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本复印件发送被申请人的证据”等文件、材料；二、撤销被诉复议决定；三、依申请、依法，公开政府信息。

国家发改委向一审法院辩称，一、被诉答复作出符合法定职权和法定程序。二、被诉答复认定事实清楚、证据确凿、适用法律依据正确、内容适当。经国家发改委初步判断，肖岩所申请的信息可能涉及一审第三人商业秘密，涉案可研报告中所有内容均是基于一审第三人自身勘测技术条件和技术判断作出的，均是该单位特有信息，具有技术含量，公开其中任何一部分都会影响以后成果的使用，且采取了保密措施，属于商业秘密范畴。国家发改委依法委托新疆维吾尔自治区发展和改革委员会（以下简称新疆发改委）征询一审第三人意见。一审第三人通过新疆发改委回复称，该可研报告涉及商业秘密，考虑到保护知识产权，不同意向肖岩公开。国家发改委经衡量，不公开不会损害公共利益，遂决定相关信息不予公开。而且，肖岩所申请的信息内容涉及涉案可研报告中许多部分，属于咨询，国家发改委并无义务对肖岩申请信息进行详细区分，且无法区分。三、被诉复议决定符合法律规定。综上，被诉答复及被诉复议决定认定事实清楚，符合法律规定，程序合法，请求一审法院依法驳回肖岩的诉讼请求。

肖岩向一审法院提交了政府信息公开申请表作为证据，用以证明申请公开的信息内容。

国家发改委向一审法院提交证据如下：1.政府信息公开申请表及邮寄凭证，证明申请公开信息内容。2. 信息公开申请处理单、发改办农经〔2015〕3429号函（以下简称3429号函）、新疆发改委复函、《新疆水利水电设计院〈关于新疆自治区大石门水库可研报告是否同意向申请人公开的回复意见〉》、公共利益评估材料、第三方确认材料。3.涉案可研报告，证明肖岩申请公开的信息涉及商业秘密。4.邮寄被诉答复挂号信信封；5.邮寄查询单，4-5证明被诉答复邮寄情况。6.行政复议申请书及证据材料、邮寄凭证，行政复议案件收案登记表，证明复议申请时间、内容及材料。7.行政复议答复通知书及附件、送达回证，证明转送行政复议申请材料情况。8.行政复议答复及证据、依据，证明被诉答复应予维持。9.法规司行政复议案件审理意见单、请示、签报，证明复议案件审理意见经负责人同意。10.被诉复议决定邮寄凭证，证明复议决定送达情况。11.被诉复议决定（勘误版）及送达回证，证明送达该复议决定的情况。

一审第三人未向一审法院表明诉讼意见，亦未提交证据材料。

一审法院经庭审质证，认证意见如下：鉴于提交的证据3是肖岩申请公开的信息，且可能涉及商业秘密，一审法院径行审查；国家发改委提交的证据11中的被诉复议决定（勘误版）系本案被诉行政行为，不作为证据使用；肖岩提交的证据及国家发改委提交的其他证据均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中证据关联性、合法性、真实性的要求，可以作为认定本案事实的依据，故予以采信。

一审法院查明如下事实，2015年12月22日，国家发改委收到肖岩提交的《国家发展改革委政府信息公开申请表》。所需信息为：《新疆大石门水库工程可研报告》中“1.对自然环境的描述部分（图、文）。2.环境评价、文物影响评估报告、前置考古程序及要求、遗址保护、…以及相关部分。3.负面意见的评价、答辩、评判或证伪的部分。”同月25日，国家发改委向新疆发改委发出3429号函，认为涉案可研报告可能涉及一审第三人商业秘密，委托其代为征询一审第三人意见。2016年1月4日，一审第三人向新疆发改委回复称：涉案报告涉及其商业秘密，考虑保护知识产权，不同意公开。同月5日，新疆发改委将此情况复函国家发改委，其后，国家发改委作出被诉答复；肖岩不服，提起行政复议。国家发改委法制机构于2016年1月18日收到肖岩的行政复议申请，次日向其办公厅发出行政复议答复通知书，要求提出书面答复并提交作出被诉答复的证据、依据等材料。同月26日，国家发改委法制机构收到了行政复议答复及相关材料。2016年3月14日国家发改委作出被诉复议决定，并于次日邮寄送达肖岩。同年4月1日，国家发改委将更正后的被诉复议决定再次邮寄送达。肖岩不服，遂诉至一审法院。

一审法院认为，政府信息公开条例第十四条第四款规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。经审查，并参照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款关于商业秘密的规定，涉案可研报告属于能为一审第三人带来经济利益、具有实用性并经其采取保密措施的技术信息，符合商业秘密的基本要件。经征询，一审第三人表示不同意公开。国家发改委认为不公开不会对公共利益造成重大影响，决定不予公开并无不当。肖岩关于上述信息可区分处理等应予公开主张，缺乏事实及法律依据，对其相关诉讼请求不予支持。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条第一款规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。行政复议法第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。国家发改委法制机构于2016年1月18日收到肖岩的复议申请，经被申请人答辩，于同年3月14日作出被诉复议决定，并于次日邮寄肖岩。国家发改委作出被诉复议决定程序符合前款等相关规定，对肖岩关于撤销被诉复议决定的相关诉讼请求亦不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条规定，当事人可以委托律师作为诉讼代理人。虽然该法第三条第三款规定，被诉行政机关负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，但该款并未排除被告可以同时委托律师作为诉讼代理人的诉讼权利。故，肖岩对国家发改委委托律师出庭应诉的异议缺乏法律依据，不予支持。另，肖岩第一项诉讼请求并非最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二条所规定的“具体的诉讼请求”之情形，亦予以驳回。综上，肖岩的诉讼理由均缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项的规定，判决驳回肖岩的诉讼请求。

肖岩不服一审判决，向本院提起上诉，请求本院撤销一审判决，发回重审或改判：1、确认国家发改委不能提供法定文件材料，则行政复议程序违法；2、撤销被诉复议决定；3、依申请、依法公开政府信息。主要理由是，肖岩的依法申请遭国家发改委非法拒绝，行政复议亦遭非法决定。国家发改委脱离申请事项，杜撰借口，且不提供拒绝的根据，亦未举证本案申请公开的信息成为商业秘密的理由，也未能举证“不属于能够区分处理的情形”，国家发改委的回函内容缺乏证据佐证之外，形式上既无文号又无人署名，违反《党政机关公文处理工作条例》第九条。一审法院认定事实错误，证据不足，一审主审法官不具备审判资质，合议庭组成违法。

国家发改委坚持一审答辩意见。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

一审证据材料均已随案移送本院。本院经审查认为，一审法院的认证意见以及查明的案件事实正确，本院予以确认。需要进一步强调的是，一审中，国家发改委所提交的证据材料，即《巴州车尔臣河大石门水库工程勘察设计合同》（签订日期为2009年6月）。一审第三人作为设计人与委托人签订的该设计合同中，签署有保密协议条款。

本院认为,根据政府信息公开条例第十四条第四款规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年版）第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本案中，基于肖岩申请的政府信息中涉及《新疆大石门水库工程可研报告》，一审第三人明确函复新疆发改委，表示该报告涉及其商业秘密，故不同意公开。一审法院经审查并参照上述法律规定，认为涉案报告属于能为一审第三人带来经济利益、具有实用性并经其采取保密措施的技术信息，符合商业秘密的基本要件。国家发改委认为不公开不会对公共利益造成重大影响，决定不予公开并无不当。国家发改委所作被诉复议决定正确。鉴此，国家发改委所作被诉答复及被诉复议决定均无不当，一审法院针对肖岩的其他诉讼请求及主张不予支持正确，本院应予支持。

关于肖岩主张的一审主审法官不具备审判资质，合议庭组成违法问题。经本院审查，一审法院并不存在主审法官资质和合议庭组成违法等问题。肖岩的该上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，一审法院判决驳回肖岩的诉讼请求并无不当。肖岩的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人肖岩负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　赵宇晖
审　　判　　员　　　赵世奎
审　　判　　员　　　贾宇军

二○一九年四月三十日

书　　记　　员　　　唐珊珊