某某与汕头市潮南第二建安有限公司、某某、某某建设工程施工合同纠纷民事判决书

（2012）深中法房终字第2271号*************************************************************************************************************************************************************上诉人（原审被告）：汕头市潮南第二建安有限公司。*************************************************************************************************************************************************************被上诉人（原审原告）：***。*************************************************************************************************************************************************************原审被告：***。*************************************************************************************************************************************************************原审被告：***。*************************************************************************************************************************************************************上诉人汕头市潮南第二建安有限公司（以下简称：汕头建安公司）与被上诉人***、原审被告***、***因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民三初字第3181号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。*************************************************************************************************************************************************************原审法院经审理查明：***以汕头建安公司名义，于2007年11月12日与***签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，承包***位于深圳市某区某街道某社区某工业区的厂房三综合楼建造工程，工程总价为5294001.2元；***2007年11月16日与汕头建安公司签订一份《工程联营施工合同》，约定***承包的上述工程，由***按最终结算价为基数上交管理费1%给汕头建安公司，并约定由其承担汕头建安公司派遣的管理人员的工资及其他福利待遇；其在雇佣工人及采购材料中的欠款行为自行负责，与汕头建安公司无关；汕头建安公司全面负责工程施工过程中的管理协调，安排协调与建设单位签订的全部合同条款等。该工程实际由***负责施工，汕头建安公司指派相关人员负责工程监督管理。工程于2009年10月29日竣工，并已办理房地产证。*************************************************************************************************************************************************************在上述工程施工过程中，2009年3月16日，***（甲方）与***（乙方）签订《工程施工承包合同》，约定由乙方承包厂房三综合楼工程六层楼面水磨石及梯级水磨工程，单价为地面13元／平米，梯级每级17元，付款方式为工人进场开工甲方给付每人每天20元生活费，每完成一层付每层工程款70%，全部完工收方结完工程款。2009年10月13日，***与***结算，***确认结欠***工程款共计54385元。*************************************************************************************************************************************************************2009年10月20日，***和***签订《***工程结算单》，双方确认厂房三综合楼的总工程款为5200000元，***已付工程款5148000元，余款52000元由前者支付给汕头建安公司抵作后者应支付的管理费。2009年11月16日，汕头建安公司派出代表与***一起到某街道办处理上述工程中拖欠泥工款和刮涂工款纠纷事宜，经协商达成协议，由汕头建安公司向***借款52000元，替***支付泥工款和刮涂工款，上述52000元折作泥工款和刮涂工款由***直接支付给施工人。*************************************************************************************************************************************************************汕头建安公司称，《深圳市建设工程施工（单价）合同》是***挂靠其公司签订的，在合同签章处，汕头建安公司盖有“本工程须使用我公司专用票据和帐户，否则不承担合同责任”的印章。***称，因其与***约定由后者垫资建房，建好再支付款项，但***称没钱建房，遂支付进度款给***。****************************************************************************************************************************************************************的诉讼请求为：1、依法判令汕头建安公司支付拖欠的工资款54385元及25%的经济补偿金13596.25元；2、***支付拖欠的工资负连带责任；3、诉讼费由汕头建安公司、***、***承担。一审庭审中，***明确其请求的是工程款，并放弃该款25%的经济补偿金的请求。*************************************************************************************************************************************************************原审法院认为，***以汕头建安公司名义，于2007年11月12日与***签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，承包***位于深圳市某区某街道某社区某工业区某工业区的厂房三综合楼建造工程，在实际施工过程中，***将厂房三综合楼工程的水磨项目分包给***，并确认结欠其款项共计54385元。***请求***支付该款，有承包合同及结算单为证，事实清楚，***应予以支付。汕头建安公司出借名义给***与***签订建设工程施工合同，并指派工作人员对工程施工进行监督管理，应对工程施工过程中产生的权利义务承担责任。故汕头建安公司对***确认结欠的上述款项应承担连带清偿责任。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经发包人***与实际施工人***结算，***已付清工程款，故***请求其承担连带支付责任没有事实和法律依据，原审法院不予支持。***放弃25%的经济补偿金的请求，原审法院予以确认。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、***应于本判决生效后五日内支付***54385元；二、汕头建安公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费750元，公告费600元，由***负担270元，由***、汕头建安公司负担1080元。*************************************************************************************************************************************************************汕头建安公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民三初字第3181号民事判决；2、改判驳回***的诉讼请求，汕头建安公司不承担连带清偿责任；3、诉讼费用由***负担。其上诉依据的事实和理由为：一审判决存在以下认定事实不清、主要证据不足、适用法律不当的问题，请求贵院在查明事实后依法改判。一、一审法院认定的结欠工程款数额缺乏事实和法律依据。***提供《工程施工承包合同》，是其与一审被告***私下签订的，汕头建安公司对此并不知情，更非合同的相对方，因此对合同的真实性及履行情况无从知晓。***主张工程欠款主要证据仅为其与***两方私下的承包合同及结算单，没有任何其他在合同履行中有关工程价款及结算的证据，也没第三方的证明，由于***缺席审理，对***提供的承包合同及结算单无法进行质证，其真实性无法确认。一审法院以未经质证的证据，认定结欠工程款数额，并要求不知情的第三方即汕头建安公司承担连带责任，明显属于认定事实不清、证据不足的情形。二、汕头建安公司依法不承担连带责任。一审法院认定汕头建安公司出借名义给***与***签订建设工程施工合同，即该行为属挂靠行为，挂靠人为***，汕头建安公司为被挂靠人。根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发（2011）37号）第十四条规定，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。在《深圳市建设工程施工（单价）合同》中存在明确约定：工程须使用汕头建安公司的专用票据和帐户，否则汕头建安公司不承担合同责任。在本案中，发包人***也已承认没有按约定使用汕头建安公司的专用票据和帐户，这样，汕头建安公司不承担合同责任的条款已成就，因此，在上述施工合同中的被挂靠人即汕头建安公司不承担连带责任。综上所述，即使法院最终有证据证明***主张的结欠工程款项，汕头建安公司也依法不承担连带责任。汕头建安公司在庭审中补充上诉理由如下：***以汕头建安公司的名义与***签订施工合同后，汕头建安公司并未指派工作人员对工程进行监督、管理，也从未收到***按合同约定支付的管理费，汕头建安公司应对工程施工中产生的权利义务不承担任何责任。****************************************************************************************************************************************************************口头答辩称：***拖欠***工程款有双方的结算单，而***是以汕头建安公司的名义承包该工程的，我们认为一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回汕头建安公司的上诉，维持原判。****************************************************************************************************************************************************************口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，汕头建安公司的上诉没有事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。*************************************************************************************************************************************************************本院经审理查明，原审判决查明事实无误，本院予以确认。*************************************************************************************************************************************************************本院认为，2009年3月16日的《工程施工承包合同》系***以本人名义与***签订的，***亦以其本人名义与***就该工程进行结算。***应向***承担工程款的给付责任。汕头建安公司并非合同相对方，无须向***承担连带清偿责任。综上，上诉人汕头建安公司上诉理由成立，本院予以采信。原审判决查明事实清楚，实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：*************************************************************************************************************************************************************一、维持深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民三初字第3181号民事判决第一项；*************************************************************************************************************************************************************二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民三初字第3181号民事判决第二、三项；*************************************************************************************************************************************************************三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。*************************************************************************************************************************************************************本案一、二审诉讼费用共计人民币2850元，由被上诉人***承担。******