某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽02民终7502号 上诉人（原审被告）：厦门永福城电力工程有限公司，住所地厦门市思明区建业路3号8C、8D-1室。 法定代表人：***。 上诉人（原审被告）：***，男，1976年2月13日出生，汉族，住厦门市思明区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***，福建世平律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***，福建世平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1981年8月16日出生，汉族，住厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：***，福建建达（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建建达（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年3月16日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习律师。 原审第三人：厦门**建筑工程有限公司，住所地厦门市思明区厦大西村11-13号楼二楼209室。 法定代表人：***，董事长。 上诉人厦门永福城电力工程有限公司（以下简称永福城公司）、***、***因与被上诉人***、原审第三人厦门**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同一案，不服厦门市思明区人民法院（2021）闽0203民初9149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 永福城公司、***、***上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回***一审诉讼请求。2、由***承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实有误，适用法律不当，判决有失公平公正，严重损害永福城公司、***、***合法权益。一、原审判决认定***是案涉《关于华润万象城分包决算协议》（下称《分包决算协议》）的缔约一方，认定事实错误，该协议中的甲方应为**公司，***无权主张该协议项下甲方权利。《分包决算协议》是基于永福城公司和**公司各自分别向厦门电力公司分包部分工程的情形，针对两部分工程的实际履行情况，而由***代表**公司、***和***代表永福城公司就有关工程款结算补偿事宜作出约定。从分包合同履行来看，有权订立该分包决算协议的主体只能是工程的承包人；故就协议目的而言，该《分包决算协议》项下的甲方只能是**公司。况且，在原审庭审期间，***的代理人已自认分包协议项下的甲方指的是**公司。因此，***并非该分包结算协议的缔约一方，无权主张协议项下甲方权利。 二、原审判决认定《分包决算协议》系当事人真实意思表示、合法有效，缺乏依据。如前述，该《分包决算协议》中的甲方应为**公司，依据该协议第二条约定协议自各方签字**后生效。《分包决算协议》并未加盖**公司的公章，因此该协议并不能代表**公司的真实意思表示，协议并未在**公司与其他协议主体之间成立并生效。原审诉讼中出现一份以**公司名义出具的“答辩状”。首先，该答辩状肉眼可辨其中的打印字迹和时间的签字字迹均是覆盖在公章印鉴之上，即显然公章印鉴形成在前、所有字迹形成在后，故该文件明显是在空白纸张上先行**而后打印上文字，该情形严重背离“先行文、后用章”的公章管理使用的生活常理。故该答辩状是否**公司出具的、能否代表**公司真实意思本身存疑，在**公司未出庭应诉、原审也没有其他证据佐证的情形下，该答辩状因其真实性存疑不应作为本案认定事实的依据。其次，姑且不论该答辩状真实与否，其内容仍是表明**公司为案涉工程的分包人，而文中即便说明***为工程实际是施工人，在法律上也不能产生赋予***直接取代**公司作为案涉分包结算协议项下甲方主体的效果。鉴于前述两点，则分包结算协议中的甲方仍应是**公司，在**公司未按协议载明履行签字**手续的情形下，该协议在法律上仍属于未生效状态。故原审判决认定协议系当事人真实意思表示、合法有效，缺乏依据。 三、本案中并无充分证据足以证明***是**公司分包工程的实际施工人，而且即便***是实际施工人，其在法律上无权可直接向永福城公司、***、***主张任何工程款权利。现有证据仅表明，**公司为厦门电力公司部分分包工程的承包人，***为**公司代表处理与分包工程相关事务，除此之外，并无任何证据证明***是分包工程的实际施工人。在法律上，认定实际施工人也不能仅凭**公司的陈述，而应当按照工程转包、违法分包中的实际承揽施工事实认定，但***并未提交任何证据证明其实际施工人身份。另外，工程实际施工人突破合同相对性而直接向发包人主张工程款的情形，并不适用于本案。本案，永福城公司与**公司之间并非工程发包与承包关系，不存在实际施工人向发包人主张工程款的前提。故，原审判决以***是**分包工程的实际施工人为由，认为其有权主张工程款，缺乏依据。 四、即便按照《分包决算协议》约定，主张按照**公司结算工程款与270万元的差额支付补偿款，也缺乏依据。《分包决算协议》的本意及目的，是因**公司和永福城公司各自分别向厦门电力公司分包“华润万象城”项目部分电力工程，在实际施工过程中，存在**公司为永福城公司实际完成部分作业施工情形，但因厦门电力公司是按照分包范围各自与**公司和永福城公司办理工程结算，双方认为因项目工程仅由双方各自分包，则**公司结算工程款少算的部分必然是永福城公司多算的部分，故此约定，对于其中应属永福城公司分包范围而实际由**公司完成的部分作业施工（下称“代工作业”），由永福城公司在办理工程结算后补偿给**公司。因此，该补偿必须是基于**公司实际完成的、属于永福城公司分包范围的部分代工作业。案涉《分包决算协议》文本是由***提供，当时项目工程结算尚未完成，有关工程结算造价数据各方并不清楚，故协议未附任何工程量清单，协议中记载的270万元仅是估算，也不确切指向任何具体的项目工程作业。其后，在厦门电力公司完成项目结算后，**公司与永福城公司核算代工作业工程款时，双方就**公司完成的代工作业工程量发生分歧，故就应付补偿款金额未能达成一致。而***在原审中提供的证据并不足以证明其完成了哪些代工作业、该部分代工作业工程款是多少，故其主张该部分补偿款缺乏事实依据。原审未注意到在双方拟定分包决算协议时项目工程未完成结算工作，协议记载的270万元并无事实依据，却认为该协议确认了工程价款等，认定事实有误。原审直接按照估算的270万元计算确定**公司代工作业对应的工程补偿款金额，缺乏证据支持；原审据此要求永福城公司、***、***支付工程补偿款，实质上背离了协议的目的和各方真实意思表示，判决缺乏法律依据。 此外，永福城公司、***补充称，一、***并非是**公司与厦门电力工程集团有限公司分包合同的主体，无权对属于**公司的分包合同权利义务以自己的名义签订结算协议，具体依据如下：1、案涉与厦门电力工程集团有限公司签订分包合同的主体有两个，一是**公司，一是永福城公司。***在**公司与厦门电力工程集团有限公司签订的分包合同中只是**公司代表，而非分包人；2、在**公司与厦门电力工程集团有限公司签订分包合同后，均以**公司名义履行分包合同，因此分包合同的权利义务主体为**公司，而非***；3、***签订《分包决算协议》，并未得到**公司的授权。二、**公司实施了永福城公司名下部分工程量，按目前的结算路径，工程价款均为含税价款，厦门电力工程集团公司结支付工程款给永福城公司，永福城公司应开具发票给厦门电力工程集团公司。当然，永福城公司支付给**公司施工款，**公司亦应当向永福城公司开具相应发票，若判决案涉**公司名义施工的工程款直接归结于***，则***个人将无法开具发票，将来永福城公司向**公司主张发票时，可能导致双方开票纠纷并损害永福城公司或**公司权益，不利于争议的最终解决。 ***辩称，上诉人永福城公司、***、***与***签署的《分包决算协议》对诉争工程的实际施工人，施工内容、设备采购情况及三上诉人应付款金额的计算方法均已明确约定，原审法院认定事实清楚，判决公正，三上诉人的上诉理由与《分包决算协议》记载的事实完全不相符合，其提起上诉纯粹是为了拖延付款时间。一、***是《分包决算协议》的缔约一方，有权主张该协议项下的权利，原审法院对该项事实认定正确。首先，《分包决算协议》中记载的甲方为***，并未同时记载***是代表**公司签署协议。因此，从合同地位上来看，***为分包决算协议的一方当事人，该份协议根本不以**公司的**为生效要件。其次，《分包决算协议》已明确记载***是以**公司的名义与厦门电力集团公司签署分包协议，***是实际施工人。第三，**公司在一审答辩时也确认其仅是名义上的施工人，实际施工人为***，相关的权利也属于***所有。三上诉人质疑该份答辩状的真实性完全无任何依据，是其凭空猜测，不能成立。二、《分包决算协议》系当事人真实意思表示、合法有效，三上诉人负有向***付款的责任，该约定不违法任何法律规定，三上诉人应当依据《分包决算协议》的约定向***付款，***有权依据《分包决算协议》约定的内容向三上诉人主张支付工程款。《分包决算协议》对三上诉人为何负有向***支付结算差价的原因已经阐明的非常清楚，即原本属于三上诉人根据与厦门电力公司签署的《分包合同》及《采购合同》应当施工的及采购的设备由***施工、采购。因此***是否有权向三上诉人主张权利已经非常明确，不存在任何争议。三、***施工部分，包括以**公司的名义与电力公司签署的分包合同项下的工程量及代三上诉人施工的部分及采购的设备造价为270万元，是经过***与三上诉人结算的结果，三上诉人也在《分包决算协议》签字、**确认，***根本不需要再向法庭举证证明270万元具体的计算清单，若三人上诉人对此有异议应该提交证据予以反驳。在三上诉人无相反证据反驳270万元造价的真实性，原审法院按照270万元计算三上诉人应当支付的金额并无不当。 **公司未到庭，其提交书面意见称，厦门电力工程集团有限公司分包的厦门华润中心电力工程01-永久电红线外及开闭所供配电工程的土建、顶管部分是由***以**公司名义签署施工合同的，***是该工程的实际施工人，案涉款项应属***所有，**公司不具有权利，也不会向永福城公司、***、***另外主张权利。因此，永福城公司、***、***的上诉理由和事实不符也无法律依据。 ***向一审法院起诉请求：1.永福城公司、***、***共同向***支付工程款1240053元及利息（利息自2020年6月20日起至实际付款之日，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款利息计算）；2.永福城公司、***、***共同向***偿还财产保全费5000元。 一审法院认定事实：***（甲方）与***、***（乙方）签订一份《关于华润万象城分包决算协议》，内容如下：甲乙双方共同向厦门电力公司承包厦门华润中心（2013P16地块）电力工程，其中***以甲方的名义向厦门电力公司承包厦门华润中心（2013P16地块）电力工程土建和顶管项目01-永久用电红线外及开闭所供配电工程分包项目，***、***以乙方的名义向厦门电力公司承包厦门华润中心（2013P16地块）01-永久用电红线外及开闭所供配电力工程，现在甲乙双方就各自施工的部分工程的造价签订如下确认书：厦门华润中心（2013P16地块）电力工程的管沟施工、管材的采购、破除及路面的修复（局部分由市政修复）、电缆的敷设、安全围护及相关的工作均由**建筑（***）负责施工及采购（该施工及采购包括乙方承包的部分），该部分价值为352万元，扣除**公司（***）未施工的部分，价值为270万元。因厦门电力公司是根据签署的分包合同分开进行结算，故乙方及永福城公司同意：若最终厦门电力公司与**公司结算的金额少于270万元，则由永福城公司、***、***补足，应于厦门电力公司与**公司结算之日起三日内支付给甲方***。本协议自甲乙双方及厦门永福城电力工程有限公司签字**后生效。***、***、***在该协议上签字，永福城公司在该协议上加盖公章。 另查明，厦门电力公司与**公司分别签订《工程施工分包合同》，约定厦门电力公司将厦门华润中心（2013P16地块）电力工程01-永久用电红线外及开闭所供配电工程的（土建）和（顶管）项目分包给**公司施工。 厦门电力公司与永福城公司签订《工程施工分包合同》，约定厦门电力公司将厦门华润中心（2013P16地块）电力工程01-永久用电红线外及开闭所供配电工程（路面恢复及赔偿）项目分包给永福城公司施工。 2017年5月19日。厦门电力公司（买方）与永福城公司（卖方）签订厦门华润中心（2013P16地块）电力工程01-永久用电红线外及开闭所供配电工程变压器、开关柜等《采购合同》，约定厦门电力公司向永福城公司购买变压器、开关柜等设备材料。 2020年6月17日，厦门电力公司与**公司上述工程的（顶管）和（土建）分别签订《结算总价》，确认（顶管）部分结算总价为569034元，（土建）部分结算总价为890913元，上述合计1549947元。 ***因本案诉讼支付财产保全费5000元。 一审法院认为，上述《关于华润万象城分包决算协议》中相关当事人对讼争工程的实际施工人、施工内容、设备采购以及工程价款等进行确认，结合**公司陈述的上述意见，可以认定讼争工程系***以**公司名义与厦门电力公司签订《工程施工分包合同》，***系实际施工人。其以上述分包决算协议为事由提起本案诉讼，要求合同相对人承担合同责任，主体适格。永福城公司、***、***对其提出的其他上述抗辩理由均未提供相关证据佐证，该抗辩缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，在无其他相反证据的情形下，上述《关于华润万象城分包决算协议》应当认定系当事人真实意思表示，合法有效。***提出的上述请求可以成立，本院予以支持。**公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、厦门永福城电力工程有限公司、***、***于本判决生效之日起十日内共同向***支付工程款1240053元及利息（利息自2020年6月20日起至实际付款之日，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款利息计算）；二、厦门永福城电力工程有限公司、***、***于本判决生效之日起十日内共同偿还***财产保全费5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8150元，由永福城公司、***、***负担，款项应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 二审中，各方均未提交新证据。 经审理查明，各方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。同时，永福城公司、***称，《分包决算协议》签订时工程尚未进行结算，协议中约定的内容270万元只是预估，并非真实的工程价款，不应作为认定依据。 本院认为，虽然与厦门电力公司签订《工程施工分包合同》的是**公司，但结合《分包决算协议》及**公司一、二审中的自认，一审法院认定分包工程系***以**公司名义，实际施工履行《工程施工分包合同》约定的施工人义务，***系讼争工程的实际施工人，符合事实和法律规定，本院予以支持。永福城公司、***、***否认***系实际施工人，称***不是《分包决算协议》的当事人，协议未经**公司**，则协议尚未成立并生效，该主张缺乏事实和法律依据，不能成立。《分包决算协议》系***、永福城公司、***、***的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，各方应依协议约定履行各自的义务。永福城公司、***、***若认为该协议约定与客观事实存在偏差，根据谁主张谁举证原则，其负有举证责任。根据查明的事实，永福城公司、***、***虽不认可该决算金额，但至今未举证反驳，故对永福城公司、***、***上诉主张其不应根据《分包决算协议》支付该笔款项，本院不予采信。综上，永福城公司、***、***的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16300元，由永福城公司、***、***负担。 本判决为终审判决。 审　判　员　（曾聆） 二〇二一年十二月二十三日 代书记员（　***） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。