苏州市吴江区工业资产经营总公司与吴江市天地基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

苏州市吴江区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）吴江开民初字第1113号

原告苏州市吴江区工业资产经营总公司。

法定代表人陆善彬。

委托代理人李志远。

被告吴江市天地基础工程有限公司。

法定代表人秦小华。

委托代理人钱途。

原告苏州市吴江区工业资产经营总公司（以下简称工业资产总公司）诉被告吴江市天地基础工程有限公司（以下简称天地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月19日立案受理，依法由审判员曹玲玲适用简易程序公开开庭进行了审理，后由于案情复杂，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告工业资产总公司的委托代理人李志远，被告天地公司的委托代理人钱途到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告工业资产总公司诉称，原、被告通过招投标方式确定。原告将其开发的位于吴江经济技术开发区科创园1-4#标准厂房的桩基工程发包给被告施工，并于2012年12月20日签订了《建设工程施工合同》，双方约定施工工期为65天。同时被告在2012年12月26日签订的《桩基工程补充协议》中承诺“施工所采购的管桩全部为建华管桩，乙方（被告）不得采购其他管桩作为工程用桩”。根据设计要求及招投标文件载明，涉诉工程所需管桩数量为18237米。2013年1月26日，被告称桩基工程施工完毕，但原告发现被告采购的建华管桩数量明显少于该工程设计所需的管桩数量，后经原告核查得知被告在施工过程中并未按其承诺全部使用“建华牌”管桩，而是使用了部分非建华管桩。原告认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《桩基工程补充协议》合法有效，被告擅自使用部分非建华管桩，已经构成违约，故原告诉至法院，请求法院判令被告将其承揽原告在吴江经济技术开发区科创园内的1-4#标准厂房桩基工程中未按协议约定施工的管桩部分全部予以更换为建华管桩并符合设计要求；本案的诉讼费用由被告承担。审理中，原告将诉讼请求变更为要求被告赔偿原告经济损失暂计1276186.14元（其中：1、专家论证费5000元；2、加固方案设计费20000元；3、加固费用107345.14元；4、违约金365400元；5、工期延误损失667316元；6、增加的检测费用92320元；7、建华管桩与实际使用管桩价差部分，一米10元，1049多米，大概为10490元；8、鉴定费8315元）。

被告天地公司辩称，第一，由于施工队伍建华管桩供应不上，所以被告使用了非建华管桩进行施工，被告确认非建华管桩为1049米。第二，补充协议中约定将建华作为唯一的供应商，是不合理的，也是无效的，本案所涉工程是通过招投标的方式，在合同中没有指定要求建华管桩，故被告不应承担违约责任。第三，对于双方的桩基原告已进行了检测，经过检测，桩基基本符合规定。第四，被告是按照工期完成的施工，而竣工检验是由原告组织验收的，故原告主张工期延误损失从合同和法律上都是没有依据的。第五，八项请求中第一项和第六项被告予以认可，其他不予认可。综上，请求法院依法公正处理双方纷争。

经审理查明，2012年12月20日，工业资产总公司（发包人）与天地公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：1、工程概况：工程名称为1-4#标准厂房桩基工程，工程地点为吴江经济技术开发区科创园，工程内容为桩基础。2、工程承包范围为桩基。3、合同工期：开工日期：2012年12月11日（以监理开工令为准），竣工日期：2013年2月13日（按实际开工日期推算），合同工期总日历天数65天。4、合同价款为肆佰零陆万捌仟捌佰肆拾叁元伍角柒分（￥4068843.57元）。5、组成本合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。嗣后，工业资产总公司委托吴江建发建设监理有限公司为本案所涉工程的监理单位。

2012年12月26日，工业资产总公司（甲方）与天地公司（乙方）签订《桩基工程补充协议》一份，双方约定为使工程顺利进行，并保证工程质量，乙方承诺施工所采购的管桩全部为建华管桩。乙方不得采购其他管桩作为工程用桩。监理及甲方工程监督人员发现乙方调换管桩、以其他管桩冒充替代等行为的有权责令乙方停止施工，并将管桩拖出施工场地，由此造成的损失由乙方承担。每发现一次违约行为，乙方以合同价款的3%承担违约责任，违约款直接从工程款中扣除。

2012年12月24日，天地公司进场施工；2013年1月26日，天地公司施工完毕。嗣后，天地公司向工业资产总公司提交竣工验收资料，工业资产总公司在审核相关资料时发现实际使用的建华牌管桩数量与合同约定不符，故诉至法院。同时双方当事人陈述桩基到场后应进行现场检测，先到监理单位报验，然后由监理单位和建设方代表对管桩的品牌、规格和数量进行全部验货，然后根据规定对管桩的抗弯性、抗剪性和内在破桩进行抽检，抽检合格后才能进行打桩。但上述1049米管桩打桩前被告未报监理单位也未进行检测。

2013年3月21日，本院组织双方当事人进行质证，被告天地公司自认本案所涉工程中1049米使用的是星火牌管桩并提交了发货单、产品出厂合格证。审理中，原告工业资产总公司对涉案桩基工程中1049米管桩为非建华牌管桩，但是否为星火牌管桩无法确认，并且坚持要求被告天地公司更换全部非建华牌管桩。在本院主持调解下，双方当事人同意先行对本案所涉工程是否存在质量问题组织专家鉴定，再根据鉴定结果协商赔偿事宜。

2013年3月26日，原告工业资产总公司组织专家对涉案工程的专项检测方案进行专家论证，结论为：1、扩大检查检测范围，原静载测试根数，每幢3根加至6根，由设计院根据施工记录确定位置；动载为100%检测。2、原底层框架梁，梁顶降至承占顶面，作为承占联系架。3、加强承占侧面回填土的质量要求。以上措施请设计院配合完成。2013年4月9日，苏州市建筑工程设计院有限公司对上述专家论证报告作了图纸修改并出具情况说明。2013年4月13日，吴江市中泰建筑工程有限公司就上述专家论证方案和情况说明出具投标总价为328268.72元的投标书。被告天地公司对论证报告第一条关于扩大检测范围的意见，表示尊重专家意见；但对第二条和第三条，被告认为属于修复方案，而不是检测方案，本次专家论证系对检测方案的论证，而不是论证修复方案，修复方案须在检测结论出来后制定方为妥当，所以对专家论证费5000元予以认可，对设计费20000元和加固费328268.72元不予认可。

2013年7月17日，根据上述检测方案，原告工业资产总公司委托苏州市建设工程质量检测中心有限公司对涉案工程的桩身结构完整性和桩身极限承载力进行了检测，结论为本工程高应变检测了2根基桩，其单桩竖向抗压极限承载力大于（等于）设计的承载力极限值，桩身完整性均为Ⅰ类或Ⅱ类。2013年7月23日，苏州科建建设工程质量检测有限公司对上述检测费用出具说明，其载明应工业资产总公司要求，1-4#标准厂房增加了静载、低应变和高应变的检测工作量，实际桩基检测费用增加了92320元。对此，天地公司表示认可。

2013年8月27日，本院组织双方当事人以及专家对涉案工程的检测方法和加固方案进行了论证，结论为：根据2013年7月17日的检测结论，桩基工程的纵向检测结果符合国家行业标准，目前暂无横向检测方法，故工业资产总公司不再申请鉴定；鉴于无法检测横向指标，为了保证涉案工程的质量安全，专家提出梁高由75cm增加至90cm，在承台范围内梁高增加至承台面以使梁和承台面有可靠连接的加固方案。

2013年9月2日，苏州市建筑工程设计院有限公司根据上述方案出具了变更通知单。2013年11月29日，本院委托苏州华星工程造价咨询有限公司对优化加固方案所增加的工程量部分进行鉴定，鉴定造价为107345.14元（其中规费3604.8元、税金3606.98元）。

原告工业资产总公司（乙方）为证明其工期延误损失向本院提交了《关于吴江市开发区生物医药研发楼项目的估算评审报告》、《吴江市开发区生物医药研发楼项目投资估算审核表》、《关于同意吴江市开发区生物医药研发楼项目名称变更的通知》、《关于工业资产总公司吴江经济技术开发区科创园生物医药研发楼工程项目建议书的批复》以及其与吴江经济技术开发区发展总公司（甲方）于2012年5月28日签订的《科创园生物医药研发楼合作协议书》一份，双方约定乙方在甲方规划开发的吴江科技创业园生物医药园区投资建造研发楼，并将建造的研发楼整体出租给甲方；甲方同意承租，期限三年，研发楼自土建竣工验收合格之日为租赁期限起算之日，自次日起的三年为整体承租期；甲方以研发楼投资总额的7%（税后）向乙方支付租金；租金每年支付一次，在租赁开始的第一个月内付清，第一年租金先期以研发楼工程土建招标价格、土地出让价格总和的7%（税后）支付，待项目竣工决算审计报告出具后按投资总额结清。被告天地公司认为上述证据的真实性无法考证，且租赁没有实际履行，原告主张的损失没有合同依据和法律依据。

另查明，2012年11月23日，工业资产总公司在针对1-4#标准厂房桩基工程招标答疑时说明“桩采用建华、三和等同档次品牌”。

以上事实，有《建设工程施工合同》、《桩基工程补充协议》、《建设工程监理合同》、《吴江科创园1-4#标准厂房桩基工程专项检测方案专家论证报告》、苏州市建筑工程设计院有限公司出具的《情况说明》、吴江市中泰建筑工程有限公司出具的《投标总价》、苏州市建设工程质量检测中心有限公司出具的检测报告、苏州科建建设工程质量检测有限公司出具《科创园1-4#标准厂房桩基检测清单》及《说明》、苏州市建筑工程设计院有限公司出具的《变更通知单》、《工程造价咨询报告书》、《关于吴江市开发区生物医药研发楼项目的估算评审报告》、《吴江市开发区生物医药研发楼项目投资估算审核表》、《关于同意吴江市开发区生物医药研发楼项目名称变更的通知》、《关于工业资产总公司吴江经济技术开发区科创园生物医药研发楼工程项目建议书的批复》、《科创园生物医药研发楼合作协议书》、《工业资产总公司1-4#标准厂房桩基工程答疑纪要》、发票，本院的询问笔录及专家论证笔录以及当事人的陈述在卷佐证。

本院认为，根据《招投标法》第四十六条之规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，双方并未在《建设工程施工合同》中约定所使用的管桩品牌，只是在答疑纪要中明确管桩采用建华、三和等同档次品牌，而天地公司在《桩基工程补充协议》承诺使用建华管桩，与中标合同的实质性内容并不违背，故《桩基工程补充协议》应为有效合同，双方均应恪守履行。现被告天地公司未按约全部使用建华管桩，依法应承担相应的违约责任。

1、对于检测、加固费用：

⑴专家论证费5000元、增加的检测费用92320元，合计97320元，本院认为上述费用系为了检测涉案工程是否存在质量问题而产生的合理的鉴定费用，且被告自愿承担，本院予以确认。

⑵加固方案设计费20000元、加固费用107345.14元和鉴定费8315元，合计135660.14元，本院认为鉴于涉案工程恢复原状不符合经济原则且已无可能，考虑到被告天地公司擅自更换管桩可能带来的隐患，本院组织双方确认的专家组在现有状况的基础上出具最符合安全、经济原则的专家意见，设计单位根据专家意见出具变更设计单，本院委托鉴定部门对上述工程量的变更进行造价，由此产生的相关费用应由被告天地公司承担。被告天地公司认为虽然使用了1049米非建华牌管桩，但经检测符合国家规范和设计要求，被告不应承担加固费用。本院认为，根据法律规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。也就是说，即使地基基础工程以后竣工验收合格，承包人仍应对地基基础工程承担民事责任。鉴于地基基础工程质量安全的至关重要性，且本案中无法检测管桩的横向指标，为了避免更换管桩可能带来的隐患，保障建设工程质量安全，被告天地公司应对属于地基基础工程的桩基工程承担相应质量保证责任，这不仅仅是法律的要求，也是对社会的责任，故被告天地公司应承担加固费用及鉴定费用共计115660.14元；至于变更设计费系在涉案工程是否存在质量问题结论出来前，原告自行委托设计单位进行变更设计，故该变更设计费由原告工业资产总公司自行承担。

2、对于违约金365400元，原告工业资产总公司认为根据《桩基工程补充协议》约定，发现调换管桩、以其他管桩冒充替代等行为的，每发现一次违约行为，天地公司以合同价款的3%承担违约责任，被告天地公司至少发生三次违约行为，故按照总价406万乘以3%乘以三次得出。被告天地公司认为补充协议对管桩的采购约定为建华，这项约定是无效的，因为原告是国有资产，约定任何的材料供应商为固定的都是无效的；同时即使按照合同约定的3%承担违约责任，也最多承担一次3%，而非三次3%。本院认为，本案中，被告天地公司使用非建华牌管桩的行为应视为一次连续的违约行为，原告主张三次违约缺乏依据，本院不予采信。合同约定一次违约承担合同总价3%的违约金，是双方对违约责任的自愿约定，被告理应遵守，并且该约定的主要内容就是针对更换管桩，系合同履行的主要内容，因该约定涉及房屋的基础结构安全，所以被告更应尽到审慎注意的义务，但被告擅自更换管桩，也未告知原告及监理单位，私自将非建华牌管桩打入地下，被告的行为明显是一种故意的违约行为，因此本院认为本案中违约金更应体现出惩罚功能，结合本案的加固费用，综合考量本案的损失，按合同总价的3%计算一次违约金是合理的，故被告天地公司应承担违约金121800元（4060000×3%）。

3、对于工期延误损失667316元，原告工业资产总公司认为由于该项工程做好后是要出租给开发区公司的，现在延期竣工，无法按合同约定将承租方交付房屋，所以造成原告直接的租金损失，租金按照工程总价9500万的7%支付，被告违约导致至少延期3个月，故得出该项损失。被告天地公司认为租赁没有实际履行，原告主张没有实际发生且没有合同依据和法律依据，另外被告已按照正常时间完工。本院认为，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，原告提交的《科创园生物医药研发楼合作协议书》中约定的租金起算点为研发楼自土建竣工验收合格之日，原告与案外人间的租赁合同是否延期、延期的原因是否即是本案桩基工程问题，从现有事实来看无法得出明确的结论，因此原告主张的预期租金是否受损不明，故本案中对原告主张的工期延误损失即租金损失不予支持。

4、对于建华管桩与实际使用管桩价差10490元，原告工业资产总公司认为建华管桩与实际使用管桩每米存在10元的差价，计算1049米，合计为10490元。被告天地公司对两个品牌管桩的差价金额10490元是予以认可的，但认为原告的请求中有重复主张。本院认为，合同法第一百一十一条、第二百六十二条的规定均涉及质量不符合约定，可以主张减少价款，但减价与损害赔偿在制度功能上是类似的，相关司法解释理解上也指明减价与损害赔偿只能择一行使，本案中原告已就管桩调换主张由被告承担加固费用及其他相应费用，这些费用由被告承担的目的就是消除因使用非建华牌管桩而产生的影响，故按加固方案加固后，原告使用建华牌管桩的质量目的已经实现，因此原告要求再行减价没有依据，本院不予支持。

综上所述，被告天地公司因其违约行为应承担检测、加固费用212980.14元、违约金121800元，合计334780.14元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百五十五条、第二百六十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条之规定，判决如下：

一、被告吴江市天地基础工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告苏州市吴江区工业资产经营总公司检测、加固费用212980.14元、违约金121800元，合计334780.14元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院，账号07×××93，开户行：吴江农村商业银行营业部）。

二、驳回原告苏州市吴江区工业资产经营总公司的其他诉讼请求。

案件受理费16286元，由原告苏州市吴江区工业资产经营总公司负担9964元，由被告吴江市天地基础工程有限公司负担6322元。被告负担之数于本判决生效后十日内直接给付原告（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院，账号07×××93，开户行：吴江农村商业银行营业部）。原告预交的诉讼费用本院不再退还。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部；账号：10×××99），并将已交上诉费的凭证提交本院。

审　判　长　　曹玲玲

人民陪审员　　邱知行

人民陪审员　　胡云政

二〇一四年四月九日

书　记　员　　柳　莹