**、安徽省金田建筑设计咨询有限责任公司执行异议之诉二审民事裁定书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）皖01民终3201号

上诉人（原审原告、案外人）：**，男，1962年4月2日出生，汉族，住北京市东城区。

委托诉讼代理人：席玉彬，北京市中闻律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：安徽省金田建筑设计咨询有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区包河工业区沈阳路20号，统一社会信用代码9134010057705904XM。

法定代表人：杨成斌，董事长。

委托诉讼代理人：朱枫，安徽协利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李飞，安徽协利律师事务所律师。

上诉人**因与安徽省金田建筑设计咨询有限责任公司（以下简称金田公司）执行异议之诉一案，不服合肥铁路运输法院（2020）皖8601民初66号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

**上诉请求：依法撤销合肥铁路运输法院（2020）皖8601民初66号民事裁定，发回重新审理。事实与理由：1.公告送达适用的前提是受送达人下落不明或采取直接送达的方式无法送达。根据《民事诉讼法》第八十五条、八十八条、九十二条的规定，司法文书通过邮寄方式送达时,应向当事人确认的地址确认书记载的地址或户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址;皆无法送达的,才可以适用公告送达的方式。上诉人**不适用受送达人下落不明的情况。2.本案采用邮寄送达时,应向上诉人**的户籍地址进行邮寄。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第三、五条规定及《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条的规定，受送达人下落不明,或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的,才能适用公告送达。由于上诉人**系被冒名登记为“龙之城信息技术有限公司”股东,在（2019）皖8601执362号之一执行裁定书追加**为被执行人的审查过程中,**从未得到过任何通知;因**不知情,故无法向执行法院提供送达地址,更不属于拒绝提供自己的送达地址,上诉人在诉讼文书送达的过程中没有过错。因此,原审法院应依法向上诉人的户籍地址进行文书送达。3.户籍登记中的住所地是指户口登记簿中记载的常住地址，而不是身份证中显示的“住址”信息,两者不一致时,应以前者为准。根据《户口登记条例》(1958年,现行有效)第二、六条及《中华人民共和国居民身份证法》(2011)第十条之规定，登记簿记载的住址,系中国公民户籍所在地的判定依据,本案中，**在2017年将户口从身份证记载的丰台区芳群园二区7号楼2单元502号,迁入至东城区大雅宝胡同8号3号楼4层2401号,且该户籍地址系**唯一的经常居住地址。当时公安机关办理户口本迁入手续时,并未办理身份证住址的变更,但依据《身份证法》的规定,该变更信息已被记载在身份证机读信息中,对于该信息人民法院有权力也有能力对**户籍信息进行核实。4.原审法院裁定书对于邮寄送达地址的表述前后矛盾,事实不清。原审法院裁定书在送达地址表述中既使用了**户籍地址,又使用了**身份证地址,那么原审法院在知道上诉人**户籍地址的情况下,为何不依法向**户籍地址邮寄而是向上诉人身份证地址邮寄。

金田公司二审期间未提供新的答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.请求确认**不是龙之城信息技术有限公司（以下简称龙之城公司）的股东；2.请求变更（2019）皖8601执362号之一执行裁定书，不予追加**为该案被执行人；3.本案诉讼费用由金田公司承担。

一审法院经审理查明：关于申请执行人金田公司与被执行人龙之城公司国内非涉外仲裁裁决一案，合肥仲裁委员会于2019年4月12日作出（2018）合仲字第0218号裁决书，裁决：龙之城公司自收到裁决书之日起10日内，向金田公司支付设计费200000元，同时支付违约金（违约金分别以100000元为基数自2017年2月13日、2017年2月19日起按照年利率24%为标准支付至款清时止）。该裁决书生效后，因龙之城公司未履行法律义务，金田公司向合肥市中级人民法院申请强制执行，合肥市中级人民法院以（2019）皖01执1013号执行裁定书将该案指定该院执行，该院于2019年9月2日依法立案执行。在执行过程中，金田公司于2019年10月17日向该院提交《追加被执行人申请书》，认为龙之城公司三名股东沈浩、沈晖、**均未按期履行认缴出资义务，应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。该院于2019年11月21日作出（2019）皖8601执362号之一执行裁定书，追加沈浩、沈晖、**为该案被执行人，并在各自未出资本息范围内对金田公司承担（2018）合仲字第0218号裁决书中所确定的义务。该执行裁定书按**户籍地寄送被退回后，该院于2019年12月24日在人民法院报公告送达追加裁定书。2019年12月4日，金田公司以龙之城公司无财产可供执行，追加三股东为被执行人的执行裁定书尚在公告期为由，申请终结本次执行程序。该院于2019年12月11日，作出（2019）皖8601执362号之二执行裁定书，依法终结本次执行程序。公告期满后，该院于2020年3月9日对本案恢复执行。此后，**得知其银行账户被本院冻结，遂与该院联系，该院再次向其送达了相关文书。2020年4月24日被**向法院提起执行异议之诉。

原审法院认为，追加被执行人的裁定是程序性司法行为，故法律规定了较短的诉讼时效期间。追加的被执行人如果有异议，必须在十五日内提起诉讼。该院按照**身份证地址邮寄送达追加裁定书被退回后，采取的公告送达是一种法定送达方式，公告期间满60天即视为送达。对于此种法定拟制送达方式，不能推翻，追加裁定书已经发生法律效力，据此该院已立案恢复执行，追加**为本案被执行人并对其银行账户存款采取了强制执行措施，**提起诉讼已超过了十五天的起诉期间，丧失了诉权。对于已发生法律效力的裁判文书不服，认为原裁定错误或程序违法的，应依照审判监督程序办理，而非提起执行异议之诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百零五条的规定，裁定驳回**的起诉。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条规定，要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。本案中，合肥铁路运输法院按照法院专邮的方式向**公民身份证所载住址邮寄了（2019）皖8601执362号之一执行裁定书，该邮件被退回，在此情况下，该院直接以公告的方式向**送达，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款关于公告送达的规定，程序上确有不当，故不能以此视为已向**送达，应以该院再次向**送达相关文书，其收到日期为准。**于2020年4月3日收到上述裁定，并在法定期限内向合肥铁路运输法院提起执行异议之诉，故（2019）皖8601执362号之一执行裁定书并未生效，一审裁定驳回**起诉确有不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条,《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销合肥铁路运输法院（2020）皖8601民初66号民事裁定；

二、本案指令合肥铁路运输法院审理。

审判长　黄　平

审判员　刘付兴

审判员　朱斌斌

二〇二一年四月六日

法官助理杨丽

书记员夏婷

附：相关法律依据

1.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。