广州市永搏光电科技有限公司与徐灼文、广州市花都区花东建筑工程公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市花都区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）穗花法民三初字第152号

原告（反诉被告）：广州市永搏光电科技有限公司，住所地广州市花都区花东镇永星路**。组织机构代码：66594538-3。

法定代表人：李英芬。

委托诉讼代理人：赖智明，广东骏森濠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁嘉豪，广东骏森濠律师事务所职员。

被告（反诉原告）：***，男，1961年08月17日出生，汉族，住广东省广州市花都区。

被告：广州市花都区花东建筑工程公司，住，住所地广东省广州市花都区花东镇织机构代码：19119125-9。

法定代表人：曾伟强。

被告：广州市花都区推广建筑工程公司，住，住所地广东省广州市花都区花东镇织机构代码：19119749-0。

法定代表人：王伟文。

三被告的共同委托诉讼代理人：潘健欢,广东古风律师事务所律师。

三被告的共同委托诉讼代理人：柯漫，广东古风律师事务所实习律师。

原告广州市永搏光电科技有限公司（以下简称永搏公司）与被告***、广州市花都区花东建筑工程公司（花东公司）、广州市花都区推广建筑工程公司（以下简称推广公司）建设工程合同纠纷一案,本院立案受理后，***提起反诉，本院将本诉与反诉合并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）永搏公司的委托诉讼代理人赖智明，被告（反诉原告）***及被告花东公司、推广公司的共同委托诉讼代理人潘健欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告永搏公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告***于2011年10月23日签订《建设工程施工合同》无效。2.判决被告***承担其所施工的花都××花东镇河联经济社办公楼、厂房B返修费143万元。3.判决被告***支付延期竣工违约金120.461万元（按延期竣工233日，每日扣罚总工程款0.1%计算）。4.判决被告***支付工程质量不合格违约金0.517万元（按总工程款0.1%计算）。5.判决被告***支付原告损失合计70.631万元（包括停工损失按8个月每月5万元计算、律师费3万元、已支付鉴定费2.615万元、延期搬迁所支付租金25.016万元）。6.判令被告***、花东公司、推广公司承担连带赔偿责任。7.判令三被告承担本案鉴定检测费用、诉讼费。

事实和理由：原告依法租赁广州市花都××花东镇河联经济社永星101号地块，并经河联经济社同意，经广州市规划局审批，出资建设花东镇河联经济社办公楼、厂房B。由广州博厦建筑设计研究院有限公司负责勘察设计，联系人为郑旻晟，原告于2011年6月、7月共支付了设计费12.84万元，并正式出具《施工图纸》。原告与三被告于2011年8月协商由被告推广公司负责承包河联经济社办公楼、厂房B工程，推广公司安排***于2011年8月开始准备施工。后经各方协商，原告与***于2011年10月23日签订了《建设工程施工合同》，由***承包上述工程，合同明确约定承包方式为包工、包料、包质量、包安全；承包内容为：土建、钢结构等，工程总造价约517万元。并由被告花东公司作为上述工程监理方，监督工程质量。原告于2011年9月20日通过***支付监理费10万元。

《建设工程施工合同》签订后，被告***按约定施工，同时原告也按约定支付工程款。直到2012年2月19日，原告共支付工程款260万元。但***并没有按约定在2012年2月15日完工，仅完成框架工程，成为烂尾工程。为此，原告与被告***多次协商，***在2012年7月才陆续加快工程进度，原告也在2012年8月3日支付了100万元工程款，并陆续支付工程款。到2013年1月29日止，原告共支付工程款457万元，占工程总造价517万元的88.39%。但被告***于2012年10月15日才基本竣工。***撤场后，原告经与***商量及知会河联村后于2012年11月16日正式入场搬厂。

原告入场搬厂后才发现存在大量工程质量问题，于是与三被告协商解决，并于2013年3月28日正式发出《律师函》及《建筑问题确认书》，但被告***、花东公司均不予处理。原告只好委托广东省建设工程质量安全监督检测总站检测砌砖筑砂浆抗压强度，发现主体工程首层墙水泥混合砂浆强度严重不足、首层板强度不足；广东省建筑科学研究院对建筑物裂缝检测发现***未按设计要求进行施工。原告再次发《律师函》，后与被告***、花东公司及案外人于2013年5月24日召开协调会，但最终没有下文。

原告认为，在原告已经支付工程款457万元，占工程总造价88.39%的情况下，涉案工程仍出现大量质量问题，主要原因是：（1）实际施工人***未取得建筑施工企业资质，没有工程施工资格，违法施工；（2）被告花东公司收款后没有履行工程监理责任，致使工程出现大量质量问题，主观上和行为上有过错。（3）被告推广公司没有管理好实际施工方，有过错。因此，根据《中华人民共和国合同法》五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，请求认定原告与被告***签订的《建设工程施工合同》无效。被告***行为上违法，有过错，理应赔偿原告损失。被告花东公司应当根据《建筑法》第三十五条“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任”的规定，承担连带赔偿责任。被告推广公司没有履行工程承包方责任，致使出现工程质量问题，理应承担连带赔偿责任。请求支持原告的诉讼请求。

被告***辩称，对于合同无效没有异议，但不同意其他诉讼请求。理由：1.关于工程质量问题。是否存在质量问题未经被告***确认，所谓的质量问题尚无定论。2.原告将厂房搬进时间视为工程完工时间是不对的。因为还有水电安装、消防安装工程均是原告自行完成的，而原告是在这些工程全部完成后才搬进涉案厂房的，所以以搬进厂房的时间认定为工程竣工时间是错误的。另本案存在增加工程，但原告也未按约定支付工程款，所以就算竣工时间比合同约定的时间推迟，被告***也不应承担责任。

被告花东公司辩称，我方与原告不存在任何法律关系，也没有收到原告的款项，原告要求我方承担责任没有法律依据。

被告推广公司辩称，我方并不是涉案工程的监理单位，我方是没有监理资质的，也没有监理的义务，原告要求我方承担责任没有法律依据。

反诉原告***向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告永搏公司支付工程款2090910.77元（其中增加工程款项为1490910.77元），并从2012年11月16日起按每月1.5%标准计算逾期付款利息；2.本案反诉费由永搏公司承担。后***根据诉讼过程中的鉴定结果，将第1项诉讼请求中的工程款变更为1861609.35元（根据鉴定结论，增加工程量部分工程款为1261609.35元，再加上合同范围内所欠工程款60万元）。

事实和理由：***与永搏公司于2011年10月23日签订《建设工程施工合同》，***承建永搏公司发包的花东镇河联经济社办公楼、厂房B工程。合同签订后，***依约进场施工，并按约定完成合同的施工内容。在施工过程中，永搏公司增加围墙、铺路及消防水池、变电房等工程，经***结算，增加工程的造价为1490910.77元。***已按约定完成工程施工，永搏公司理应支付相应的工程价款，但永搏公司使用涉案工程已一年多时间，至今仍拖欠***工程款200万元，其行为已严重损害了反诉原告***的合法权益，请求支持反诉原告的诉讼请求。

反诉被告永搏公司辩称，不同意***的反诉请求，理由：1.对增加工程部分，我方并没有确认。2.增加工程结算书上的项目很多是属于双方签订的工程范围内工程。

经审理查明：2011年6月3日，永搏公司向案外人黄坤杨承租花东镇机场高速北延线以南、永星路段土地。后广州市花都××花东镇河联村民委员会同意永搏公司在该地块上建设厂房自用。2011年10月23日，永搏公司作为甲方（发包方），***作为乙方（承包方），案外人黄坤杨作为丙方，三方签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程名称为广州市花都××花东镇河联经济社办公楼、厂房B工程，地，地点位于花都××花东镇机场高速北延线以南永星路段、承包范围根据双方确认的施工图纸、图纸会审记录所规定的工程项目，承包方式为包工、包料、包质量、包安全，承包内容是土建、钢结构等。三、本工程施工工期为120晴天（2012年春节前完成厂房B、2012年2月15日前完成办公楼），因不可抗力造成的工期拖延，工期相应顺延，但须知会甲方认可。五、1.合同建筑工程面积6913平方米，工程总造价约517万元；工程以实际完成工程量钢结构单价560元/平方米、框架结构单价800元/平方米为结算依据；甲乙双方就本工程变更增减工程量，以施工图纸、变更通知单和实际现场签证为准。2.工程款支付按以下约定：A、先由乙方垫资进行施工；B、当完成基础后，甲方向乙方支付工程款100万元；C、当甲方支付100万元后，在施工期间，甲方每月向乙方支付30至50万元的工程款；D、乙方完工后，余下工程款甲方分8期向乙方支付（每月一期30至50万元），甲方超期未支付工程款应按每月1.5%计算利息。六、甲方委托监理公司对本合同内工程的施工安全、质量、进度及现场协调管理进行全过程监理，有关监理费用由甲方承担；根据乙方施工进度要求，及时组织各方有关人员参加隐蔽或中间工程的验收工作。乙方应严格把好施工质量关，按照规范做好隐蔽工程的验收记录及各项工程中间验收记录，并在验收前24小时内通报甲方及监理；甲方及监理不按时进行验收的，则乙方视为该报验项目验收合格，自行进行隐蔽，并开始下道工序施工。九、乙方按照法律、行政法规或国家规定的关于工程质量保修的有关规定，对合同工程在保修期内承担质量保修责任；本工程保修一年，保修期从竣工验收达到合格，双方签字后第二天开始计。十、甲方逾期组织竣工验收，导致乙方无法及时结算，从逾期第6天开始，按照所欠款相应时期的银行利率向乙方支付每天合同结算总工程款0.1%的滞纳金。因乙方原因造成的不能按照本合同约定的竣工日期或在甲方顺延的工期内竣工的，工期延迟7天以上的，从第八日开始，每延迟1天则按照本合同结算的总工程款的0.1%予以扣罚。因乙方原因工程质量验收达不到合同约定的质量标准，则乙方无偿修理和返工，且处以合同结算总工程款0.1%的罚款。

合同签订后，***开始进场施工。工程完工后，永搏公司于2012年11月16日开始使用涉案工程。关于工程竣工时间，双方各执一词。永搏公司认为工程竣工时间应当以其进场时间为准，即2012年11月16日。***陈述由于存在增加工程项目以及由于永搏公司原因导致工程施工过程中被城市管理执法部门勒令停止施工，导致合同范围内工程于2012年3月底完工，全部工程于2012年7、8月份完工；另外，由于水电、消防等工程是永搏公司或其聘请的其他施工单位完成的，该部分工程完工的时间是2012年10月份，永搏公司实际上是在等待该部分工程完工后才正式进场使用，因此不能以永搏公司进场时间认定为涉案工程完工时间。永搏公司确认涉案工程中的水电、消防等项目并非由***施工完成，水电、消防工程完工时间大概在2012年10月份。

***提供广州市城市管理综合执法局花都分局于2011年12月26日发出的《责令限期改正通知书》及《询问通知书》拟证明涉案工程施工过程中被执法部门通知停工的事实。上述《责令限期改正通知书》认为涉案工程在未取得建筑工程施工许可证情况下进行施工的行为违反了《建筑工程施工许可管理办法》的规定，责令施工人立即停止违法行为。

2013年5月24日，永搏公司代表李志成，推广公司代表张升演，施工队***，设计方代表郑旻晟在永搏公司办公室召开会议并形成《会议纪要》，纪要内容为：1.同意永搏公司另委托施工队对原有“建筑问题确认书”内容进行报价，送交***施工队确认，或四方另约协调会确定。2.***施工队建议办公宿舍楼及厂房外墙全部扫外墙涂料，组织永搏公司参观相关外墙现场，由永搏公司确认。3.永搏公司要求***施工队尽快给出整改时间表，特别是玻璃车间地面整改方案和时间。对于上述《会议纪要》的执行情况，永搏公司陈述关于第1项，虽然有去做（委托施工队进行报价），但最终没有进行整改，且当时双方关系比较好，永搏公司也送了报价单给***，但没有办理相关手续。三被告则陈述***只是在会议纪要上签了名，关于第1项决议后来也没有执行，三被告也没有收到永搏公司提交的相关文件；该会议纪要也不能证明***已确认存在永搏公司所提的质量问题。至于决议的第2、3项，双方均确认并没有履行。

永搏公司合计已向***支付工程款457万元。

永搏公司主张花东公司为涉案工程的监理单位，并对此提供2011年9月20日***出具的收据一张予以证明。上述收据名称为：《广州市推广建筑工程公司施工队上交利润收据》，内容为：承建单位花东镇河联经济社办公楼、厂房B上交利润10万元。备注（签名）：“***”。被告推广公司确认其已收到上述10万元款项，但解释该笔费用并非监理费，解释该笔费用的用途是：1.由于推广公司是镇政府下管企业，收取款项只是施工过程中协调地方政府相关部门的关系；2.涉案工程必须要由有资质的施工单位才能办理竣工验收备案，而推广公司是可以协调配合完成此项工作的，但配合义务的前提必须是永搏公司办理了合法的报建手续。

诉讼中，永搏公司申请对涉案工程进行质量鉴定、评估对存在质量问题工程按国家标准进行维修所产生的费用以及对涉案工程合同内未完成部分工程量的工程造价进行鉴定。***申请对增加工程造价进行鉴定。本院依法委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司进行工程质量鉴定，委托广东建伟工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。后因诉讼双方均不能按照鉴定机构要求提供更全面的资料，广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司表示在现有资料条件下，无法对本次委托的全部事项进行分析和评定工作，因此作出退回鉴定处理。广东建伟工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：广州市花都××花东镇河联经济社永星101号办公楼、厂房B的增加工程（不含争议部分）工程造价为1261609.35元，有争议部分的工程造价为3569.97元；由于双方均未对“合同内未完成部分工程量”进行资料的举证，因此该部分工程价款无法鉴定。

诉讼中，双方确认涉案工程已于2016年8月9日被出租方收回，现已不是由永搏公司使用。

本院认为，涉案工程属于建设工程范围，***为不具备建设工程施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，因此永搏公司与***于2011年10月23日签订的《建设工程施工合同》应属无效。该合同虽然无效，但***完成相应工程施工后，永搏公司已接收工程并投入使用，***可参照合同约定收取相应的工程款。

根据《建设工程施工合同》约定，涉案工程合同范围内工程总造价约517万元。因永搏公司在工程款未结算的情况下已投入使用，其认为涉案工程存在合同内未完成部分工程量，但未提供充分证据证明；而以现有的资料并无法对“合同内未完成部分工程量”工程款作出鉴定，在此情况下，永搏公司亦未申请对工程总造价进行鉴定，故永搏公司认为存在合同内未完工工程量依据不足。对***要求合同范围内工程按照合同约定总价计算的请求，本院予以采纳。根据鉴定结论，无争议部分增加工程款为1261609.35元，加上合同范围内工程未付工程款600000元（5170000元-4570000元），故永搏公司应向***支付工程款1861609.35元。对***该部分诉讼请求，本院予以支持。

永搏公司所提供的证据不足以证明涉案工程存在质量问题。即使各方当事人在2013年5月24日《会议纪要》中决议同意由永搏公司另委托施工队对原有“建筑问题确认书”内容进行报价，送交***施工队确认，或四方另约协调会确定，但上述纪要内容不能证明***承认存在工程质量问题，之后永搏公司亦未按纪要要求另委托施工队对确认书内容进行报价并送交***确认。另外，在现有资料条件下，亦无法对工程是否存在质量问题进行鉴定。永搏公司应对此承担举证不能的后果，其要求***承担返修费及支付工程质量不合格违约金、赔偿损失等证据不足，本院不予支持。但从现有证据显示双方曾对工程质量问题进行过协商沟通，即永搏公司并非恶意拖欠工程款，故对***要求永搏公司支付逾期付款利息的请求，本院不予支持。

关于延期竣工违约金。首先，永搏公司并未明确逾期违约金起算时间，合同约定的工程施工工期为“120晴天”，现有证据无法计算开始施工后第“120晴天”具体为哪一天。其次，按照常理，工程必须在完成水电、消防等工程项目后才能正常使用，而本案涉案工程中的水电、消防工程项目完工时间为2012年10月份，该部分项目并非***施工完成，但该部分工程的施工可能会对整个工程进度产生影响，且在该部分项目完工前，永搏公司并无法正常使用涉案工程，因此永搏公司以其正式使用涉案工程的时间作为认定涉案工程竣工的时间并不合理。第三，广州市城市管理综合执法局花都分局在工程施工过程中曾以施工许可问题发出要求停止施工的指令，由此亦可能对工期造成延误。第四，涉案工程在实际施工过程中增加了合同范围外工程项目的施工，必将造成工期的延长，因此也不能完全以合同约定时间作为认定工期是否延误的标准。另外，合同无效，永搏公司要求***支付违约金也没有法律依据。综上，永搏公司要求***支付延期竣工违约金及损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

***为涉案工程的实际施工人，永搏公司现有证据不足以证明花东公司为工程监理单位，也不足以证明推广公司为工程承包方，其要求花东公司、推广公司共同承担责任依据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、确认原告广州市永搏光电科技有限公司与被告***于2011年10月23日签订的《建设工程施工合同》无效；

二、反诉被告广州市永搏光电科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向反诉原告***支付工程款1861609.35元；

三、驳回原告广州市永搏光电科技有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费35810元，由原告广州市永搏光电科技有限公司负担；反诉案件受理费11764元，由反诉原告***负担1290元，由反诉被告广州市永搏光电科技有限公司负担10474元；鉴定费16900元，由反诉原告***负担1853元，由反诉被告广州市永搏光电科技有限公司负担15047元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。逾期双方当事人不上诉的，本判决即发生法律效力。

审　判　长　　陈耿俊

人民陪审员　　黄承裕

人民陪审员　　江　敏

二〇一七年五月二十二日

书　记　员　　孙雪芳