***与辽宁中天人才服务有限公司、辽宁省公路勘测设计公司劳动争议纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽01民终8317号

上诉人（一审原告）：***，男，1959年12月3日出生，汉族，住：沈阳市。

委托诉讼代理人：秦勇，女，1960年12月1日出生，汉族，系***妻子，住：沈阳市。

上诉人（一审被告）：辽宁中天人才服务有限公司，住所地：沈阳市。

法定代表人：王玉，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁剑，男，1974年12月13日出生，汉族，系该公司工作人员，住：沈阳市。

被上诉人（一审被告）：辽宁省公路勘测设计公司，住所地:沈阳市。

法定代表人：马文胜，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：何运强，男，1980年3月15日出生，汉族，系该公司员工，住：辽宁省凤城市。

上诉人***、辽宁中天人才服务有限公司（以下简称中天人才）与被上诉人辽宁省公路勘测设计公司（以下简称公路勘测设计公司）因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2017]辽0102民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后依法组成了合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。

***上诉请求：1、不要求单位支付经济补偿金，要求继续履行与中天人才的劳动合同；2、要求加判公路勘测设计公司给付加班工资15031.98元、绩效工资和生活福利4000元；三、诉讼费由中天人才、公路勘测设计公司负担。理由：单位是违法解除，要求回公路勘测设计公司处上班，继续履行劳动合同。要求公路勘测设计公司给付2013年9月1日至2015年8月31日期间的加班工资及绩效工资3000元和生活福利1000元。

中天人才上诉请求：请求撤销沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初1469号民事判决第一项。理由：***已被派遣至公路勘测设计公司处，因此***休不休年假，中天人才不应当加以干涉，更不应当承担责任。未休年假的计算标准过高，中天人才仅承担***每月基础工资1600元，一审法院认定的数额里包含公路勘测设计公司给予的额外补助，不应计算在基础工资里。

被上诉人公路勘测设计公司答辩称：同意一审法院判决。

***向一审法院起诉请求：1、请求法院判令公路勘测设计公司支付法定假日，双休日的加班工资合计15031.98元；2、请求法院判令中天人才支付30天300%带薪休假工资合计16702.2元；3、请求法院判令公路勘测设计公司支付2014年9月1日起至2015年8月31日全年节油奖1200元，安全奖1200元，服务奖600元，公司发放的各种生活福利1000元，合计4000元；4、请求法院判令中天人才、公路勘测设计公司支付伪造合同签名，赔偿金2000元；5、请求法院判令中天人才、公路勘测设计公司违法终止劳动合同，赔偿社会保险和基本生活金至法定退休年，合计16.1万元；6、请求法院判令中天人才支付违法终止劳动合同经济赔偿金15960元；7、请求法院判令中天人才、公路勘测设计公司承担诉讼费用。庭审中，***变更第四项诉讼请求为：因中天人才未将劳动合同文本交付本人按照法律规定赔偿二倍工资59760元（2490元×24个月）；变更第五项诉讼请求为：请求法院依法撤销原单位违法决定，要求回原单位上班。事实和理由：***在2007年3月20日在公路勘测设计公司从事司机工作，期间在2013年8月公路勘测设计公司强制变更劳动关系，将***的劳动关系转到中天人才，工作地点和工作内容均不变，2013年9月1日至2015年8月31日***在公路勘测设计公司处工作期间，公路勘测设计公司不执行国家法律规定，没有给***支付加班费，带薪休假工资，经济赔偿金和公司给司机岗位的生产、生活待遇，公路勘测设计公司违背劳动合同法第45、42、48、81、87条规定，违法拒绝***继续签劳动合同的请求，从未将合同文本交付***，至***对合法权益缺乏了解和维护，在精神上，生活上给***造成无法弥补的打击和损失，公路勘测设计公司破坏了和谐文明的社会氛围，增加和激化社会矛盾。现***不服沈和劳人仲字（2015）326号仲裁裁决，特向法院提起诉讼，请贵院依法判决，支持我方诉讼请求。

一审法院认定，***于2007年3月20日入职公路勘测设计公司从事司机工作。2007年11月30日，双方签订劳动合同一份，约定合同期限为2007年12月1日至2008年12月31日。后双方又续订劳动合同数份，最后一份劳动合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日。2013年8月，公路勘测设计公司将***的劳动关系转入中天人才，***与中天人才签订劳动合同一份，约定合同期限为2013年9月1日至2015年8月31日，从事司机工作，月工资为1600元，工作地点在公路勘测设计公司处。2015年8月31日，公路勘测设计公司以劳动合同到期终止为由将***退回中天人才服务有限公司。次日中天人才向***出具了解除劳动合同证明书。

***每月基本工资1600元由中天人才支付，每月绩效奖由公路勘测设计公司支付，***主张其绩效奖包括安全奖每月100元，节油奖每月100元，服务奖每年600元/年，公路勘测设计公司对此不予认可，抗辩其未曾就***主张的各项奖励及生活福利与***达成过合意亦无相关制度规定，但其自认每月向***支付安全奖及节油奖总计100元。该数额体现在设计公司车队（司机）工作情况表中：安全奖每月50元、节油奖每月50元，另根据实际工作情况向***支付外夜补助。根据***工资银行对账单（2013年8月至2015年8月）显示，***2013年的平均工资为2786元[（1700元×5个月+2450元+900元+580元+700元+800元）÷5个月]，***2014年的平均工资为2635.34[（1700元×12个月+1450元+400元+820元+960元+1100元+1280+1100元+800元+780元+840元+980元+720元）÷12个月]，***2015年的平均工资为2620元[（1700元×8个月+1720元+340元+460元+840元+960元+1080元+1040元+920元）÷8个月]，***解除劳动合同前十二个月的平均工资为2590元[（1700元×12个月+780元+840元+980元+720元+1720元+340元+460元+840元+960元+1080元+1040元+920元）÷12个月]。

***主张在职期间存在休息日及法定节假日加班的事实，并提供其自行手写的日志予以佐证，中天人才、公路勘测设计公司对此均不认可。***当庭申请调取公路勘测设计公司2013年9月1日至2015年8月31日的考勤表、行车单、工资明细及外夜补助明细。公路勘测设计公司明确上述材料均已销毁无法提供。

另查明：***于2015年7月28日及2015年8月3日以公路勘测设计公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：补缴2007年3月至2013年8月的养老保险、医疗保险；支付解除劳动关系经济补偿金；补偿同工同酬(补助费)差额。该委以***提出的仲裁申请期限不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定为由作出沈和劳人仲不字[2015]474、476号不予受理通知书。***不服，诉至法院。和平区人民法院于2015年11月21日作出[2015]沈和民四初字第1027号民事判决，判决“一、被告辽宁省公路勘测设计公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***经济补偿金12,941.5元；二、驳回原告其他诉讼请求。”该判决现已生效。

2016年9月5日，***经仲裁后又向中天人才、公路勘测设计公司提起诉讼，要求：判令中天人才、公路勘测设计公司伪造劳动合同本人签名支付赔偿；2、请求法院判令中天人才、公路勘测设计公司未将劳动合同文本交付本人支付赔偿；3、请求法院判令中天人才、公路勘测设计公司承担诉讼费。和平区人民法院于2016年10月8日作出（2016）辽0102民初10067号民事裁定，驳回***的起诉。该裁定已发生法律效力。

再查明：***于2015年9月10人日以中天人才、公路勘测设计公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、违法终止劳动合同，赔偿本人社会保险和基本生活费至法定退休年龄，合计16万元；2、支付经济赔偿金15960元；3、支付全年节油奖1200元、安全奖1200、服务奖600元、防暑降温费300元、福利1000元，合计4000元；4、支付双休日、法定假日加班工资合计15031.98元；5、支付30天300%的带薪休假工资16702.20元；6、未将劳动合同文本交付本人造成损害，支付合同赔偿金2000元。该委于2015年11月18日作出沈和劳人仲字[2015]326号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人辽宁中天人才服务有限公司在本裁决书生效之日起15日内一次性支付申请人带薪年休假工资4689.65元整，被申请人辽宁省公路勘测设计公司对该款项承担连带给付责任。二、驳回申请人***的其他仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决。”***不服，诉至法院。

一审法院认为：关于***主张的休息日及法定节假日加班工资。根据相关法律规定，劳动者向用人单位主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。虽***主张存在加班的事实并提供工作日志予以佐证，但上述证据均系***自行书写，真实性无法确认，该院不予采信，故***该项主张，本院不予支持。

关于***主张的带薪休假工资。因中天人才未能举证证明已安排***休年休假，故应支付***未休年休假工资总计6430.66元[2786元÷21.75天×10天×200%+2635.34元÷21.75天×10天×200%+2620元÷21.75天×（242天÷365天×10天）×200%]。

关于***主张要求中天人才、公路勘测设计公司支付其2014年9月1日起至2015年8月31日全年节油奖1200元，安全奖1200元，服务奖600元，公司发放的各种生活福利1000元。因***未能提供有效证据证明其曾与中天人才、公路勘测设计公司就服务奖及生活福利问题达成过合意，应承担其举证不能的法律后果，另，根据工作情况表显示，公路勘测设计公司已按月向***支付了安全奖及节油奖，故***该项主张该院不予支持。

关于***主张的中天人才未将劳动合同文本交付本人按照法律规定赔偿二倍工资。该主张属重复诉讼，故该院不予审理。

关于第五项诉讼请求。中天人才与***系因劳动合同期满后而终止劳动关系，故***该项诉讼请求没有法律依据，该院不予支持。

关于***主张的违法终止劳动合同赔偿金。前已论述，中天人才与***系因劳动合同期满而终止劳动关系，故***主张违法终止劳动合同的赔偿金，无事实及法律依据，该院不予支持，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，中天人才应支付***经济补偿，***主张其工资标准为2490元，系其对自身权益的处分，应予准予，据此中天人才应支付***经济补偿4980元（2490元×2个月）。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告辽宁中天人才服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***未休年休假工资6430.66元；

二、被告辽宁中天人才服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***经济补偿4980元；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告辽宁中天人才服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁中天人才服务有限公司负担。

本院审理期间，上诉人未向本院提供新证据。本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为：关于***提出要求继续履行与中天人才的劳动合同的上诉主张，***于2015年9月10日向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，其要求支付经济补偿金，后在一审法院审理期间变更诉讼请求，要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本院审理期间，经本院释明，***坚持要求继续履行劳动合同，故***的该项上诉主张未经劳动仲裁的前置程序，本院不予审理。

关于***提出要求加判公路勘测设计公司给付加班工资15031.98元、绩效工资和生活福利4000元的上诉主张，关于***主张的加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。公路勘测设计公司在一审法院审理期间主张支付的外业补助里已包含加班费。对此***不予认可，认为没有支付法定假日和双休日的加班费。一审法院审理期间，***举证工作日志予以佐证存在法定假日和双休日的加班情况，由于该工作日志系由***自行书写，本院不予采信。本院审理期间***主张正常工作时周六休息，有时去外地需要加班，但未明确具体的加班日期及天数。故一审法院对***主张的法定假日和双休日的加班费不予支持并无不当。***提出的上诉主张，本院不予支持。

关于***主张的绩效工资和生活福利，本院审理期间，***明确绩效奖指节油奖、安全奖和服务奖，生活福利指鸡蛋和油。对此公路勘测设计公司提出绩效工资和生活福利需在年底时给在职人员发放。因***已于2015年8月31日离职，故无法享受年底发放的绩效工资和生活福利。***提出的上诉主张，本院不予支持。

关于中天人才提出未休年假的计算标准过高，应按***每月基础工资1600元作为计算标准，一审法院认定的数额里包含公路勘测设计公司给予的额外补助，不应计算在内的上诉主张，中天人才在本院审理期间认可由中天人才支付***基础工资1600元，由公路勘测设计公司支付***外业补助和绩效工资，故***的工资是由上述两部分构成。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年假工资报酬。故一审法院判决中天人才向***支付未休年休假工资6430.66元并无不当。中天人才提出的上诉主张，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费20元，由上诉人辽宁中天人才服务有限公司、辽宁省公路勘测设计公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　智

审　判　员　　谢　宏

代理审判员　　杨多多

二〇一七年九月十五日

书　记　员　　唐　娜