福建盛德嘉建设发展有限公司、中节能科辉（宁德）清洁技术发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽09民终281号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中节能**（**）清洁技术发展有限公司，住所地福建省福鼎市龙安开发区纬五路和经四路接口（涵头山）（送达确认地址同上）。

法定代表人：王泽灏，董事长。

委托诉讼代理人：苏建秋，女。

委托诉讼代理人：余玲，福建名仕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***德嘉建设发展有限公司,住所地福建省福州市永泰县樟城镇富裕新村1号（送达确认地址同上）。

法定代表人：邱志斌，执行董事。

委托诉讼代理人：林金福，男。

委托诉讼代理人：李清，福建融成律师事务所律师。

上诉人中节能**（**）清洁技术发展有限公司（以下简称“中节能**公司”）与被上诉人***德嘉建设发展有限公司（以下简称“盛德嘉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2020）闽0982民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中节能**公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第四项，发回重审或直接改判被上诉人应承担保修责任，对福鼎市固体废物处置中心项目一期工程（土建工程）的屋面防水、墙体渗水等质量瑕疵进行修复；被上诉人应向上诉人支付擅自更换主要施工管理人员的违约赔偿金20000元；支付现场管理人员缺岗和违规的违约金83800元，并将这两项款项直接从工程款中扣除。2．涉及改判的一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定将被上诉人承担违约责任的人为强行增加了“有上报”和“有实际损失”两个前提，不符合合同约定，司法有失中立公正，请予以纠正。

一审法院认定，案涉投标文件中载明拟派出项目负责人为颜台可，项目技术负责人为梁斌，双方签订建设工程施工合同时将项目负责人确定为林航，被上诉人庭审中自认实际施工中项目技术负责人确为林钶贵。第一次更换即项目负责人由颜台可更换为林航之事发生于开工前，是投标时承诺的人员与派出人员不一致，适用的是合同专用条款第3.3.3（合同第89页）的约定，合同签订时上诉人虽然同意更换项目负责人，但并未免除被上诉人的违约责任，不存在需要向建设行政主管部门报告之约定，更不存在需要证明上诉人有损失之举证义务的约定。因此，被上诉人应就颜台可更换为林航支付1万元违约金。第二次更换发生在开工后，被上诉人将技术负责人从梁斌变更为林钶贵，除仍可适用专用条款第3.3.3外，还适用专用条款3.3.5承包人擅自更换主要施工管理人员的违约责任。一审法院曲解了专用条款3.3.5，人为增加了“有上报”和“有实际损失”两个违约金适用前提。因此，被上诉人应就梁斌变更为林钶贵这一违约行为支付1万元违约金。

二、一审法院对人员缺岗及违规不予认定，不符事实，合同中约定了人员缺岗的违约责任，尽管违约金具体金额前出现处罚名称，但其仍是违约金，要求给付并不需要取得被上诉人同意，更不需要证明已告知。此外，合同中约定了被上诉人的安全文明施工义务，被上诉人应就其违反安全文明施工承担违约责任。上诉人就其违规行为通知被上诉人，且被上诉人未提出异议，应视为同意按上诉人告知的金额交纳违约金。本案中，上诉人主张的10万元违约金包含二个方面，一是人员缺岗，上诉人提供的工程例会纪要、监理工程师通知、进度及安全专题会议等专题会议纪要中，多次提到人员缺岗问题。多次例会会议纪要中林航、林钶贵无签名证明二人长期缺岗，监理工程师通知中也有相对应内容。根据专用条款3.3.5的第二款即承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的违约责任：“……如监理单位发现签到登记表不实或以上人员没有在现场履行职责，且未向监理单位事先书面说明并获得书面同意，则发包人可按承包人现场管理人员缺岗，每人/天1000元标准处罚承包人。”本条已明确约定了每天每人1000元的违约金。由于几乎所有的会议纪要林航没有签字，大量会议纪要林钶贵没有签字，监理工程师通知单还证明尽管2016年7月26日全面施工但安全员直至8月17日还未到岗，仅这三人的缺岗离岗行为，违约金就超过5万元。第二部分是施工中违规行为，包括各种违反安全制度和管理制度的处罚。合同中明确规定安全文明施工费为438626元，通用条款3.1、6.1中也约定被上诉人负有安全文明施工的义务，但被上诉人施工中一直存在违规行为，如不带安全带，严重的甚至造成物料吊运碰到钢梯导致电焊工受伤、塔吊吊装中与管架相撞造成消防管滑落险些伤人等事故。这些违规行为虽然没有在合同中一一约定对应的违约金，但属于被上诉人的违约行为，其应承担合理的违约责任。经统计，除缺岗与逾期完工的违约金外，其余违约金还有约五万元。如法院认为这部分违约金因金额不确定需告知被上诉人，那么，上诉人也已通过会议纪要、监理工程师通知的形式明确告知了，被上诉人未提出异议，且在会议纪要上签名，代表其知悉并认可。如被上诉人不认可，应由其承担举证责任，证明其提出过异议。

三、上诉人已证明工程存在屋顶防水翘边、外墙渗水等防水问题，根据合同约定及行政法规的强制性规定，防水保修五年，从竣工验收之日起算。涉案工程竣工验收至今未超过5年，仍在保修期间，理应由被上诉人举证证明渗水等并非质量问题，未能举证的，被上诉人都应履行保修义务。一审法院以“谁主张谁举证”认定上诉人承担证明存在质量问题的举证义务，以未缴纳司法鉴定费用为由驳回上诉人这一诉请，实属举证责任分配错误，应予以纠正。此前，上诉人申请工程质量鉴定，希望通过鉴定确认质量问题的准确范围和彻底维修的方案，以免保修范围和方式模糊不清。这一鉴定申请不代表上诉人认为工程质量问题的举证责任由上诉人承担，上诉人已提供工程防水漏水问题的照片，双方和法院工作人员也到现场查看过，已完成质量问题存在的举证。被上诉人不能证明这些问题是人为造成或非质量问题的，就应依法依约承担保修责任。

盛德嘉公司辩称，一、上诉人主张答辩人存在多次更换项目负责人、管理人，该诉请与双方签订建设工程施工合同的约定相互矛盾，且并且与监理单位出具的专项说明相互矛盾，且没有证据予以支持，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。

1、答辩人于原审提供的证据招标文件四的名称为“拟派出项目负责人简要情况表”，其抬头名称已明确表明该项目负责人系拟派的并非最终的名单，双方在签订正式的建设工程施工合同时已将项目负责人更变为林航，该变更已经在建设工程施工合同第1节第五条以及第3节专用合同条款第3.2条项目负责人条款中两次予以体现，均系双方自愿协商达成的变更，上诉人主张该变更仍须支付赔偿金或者违约金没有任何依据，理由如下：（1）、该变更发生于双方签订正式的建设工程施工合同之前，且在建设工程施工合同签订之时由双方协商一致得以明确，系双方的自由约定，并非违约行为；（2）、该变更不产生任何实际损失，项目负责人在进场施工之前得以明确，且诉争项目已全面竣工验收通过。因此，对于该变更，答辩人在主观上既无过错，在客观结果上也没有造成任何损失，上诉人要求赔偿没有任何事实和法律依据。

2、根据双方签订的建设工程施工合同第3节合同专用条款3.3.5条的约定“发包人将根据情况上报建设行政主管部门作出相应的处罚，承包人向发包人交纳相应的赔偿金，由发包人直接从当月工程款中扣除”，鉴于上诉人既未上报建设行政主管部门，又未从当月工程款中扣除赔偿金，结合上文所述该变更系双方自由约定的情形，都足以证实上述变更并非被上诉人单方的擅自更换行为，无须支付赔偿金或违约金。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决驳回该项诉请是完全正确的。

二、上诉人主张项目负责人、管理人缺岗的情形，却未提供充分的证据，原审法院对已有证据证明的部分16200元予以支持，对没有证据证明的部分予以驳回，符合法律规定，应当予以维持。

1、上诉人提供的监理单、联系单之时已超过举证期限，具有程序违法性，原审法院有权根据案件客观情况决定是否采纳该组证据。上诉人于一审开庭前两次向原审法院申请延长举证期限，均被一审法院所允许，但被上诉人据以主张该项诉请的监理单、联系单都系开庭当天提交的，早已超过上述两次延期的举证期限，对于该组证据涉及举证超期问题，且被上诉人明确不予质证，原审法院有权决定是否采纳该组证据。

2、该组监理单、联系单除了出现举证超期的违法情形之外，还存在篡改、伪造证据的情形。上诉人在第二次开庭核对原件时，另外提交了该组证据的部分新结论页，用于替换原提交的结论页。对比原复印件与新复印件可以发现，该结论页于第二次开庭庭审前补盖了上诉人自己和监理单位的公章。上述篡改、伪造的证据自然不应当予以采信。

3、该组监理单、联系单当然应当履行告知义务，而并非上诉人所述的无须告知答辩人。履行告知义务既可以证实该组监理单、联系单确实为落款日期之时出具的，避免监理单位与上诉人事后串通恶意伪造监理单位、联系单，也可以避免监理单、联系单上的载明问题出现错误或者误解，使得答辩人得以及时知悉并提出异议。因此，上述监理单、联系单可以不经过答辩人的同意，但是上诉人或者监理单位必须履行告知义务，让答辩人知悉并及时提出异议，这符合最基本的公平原则，处罚不应当秘密地进行。但审查该组监理单、联系单不难发现多数监理单、联系单并没有被上诉人负责人或者授权代表的签收确认，即表明被上诉人并未收到上述监理单位的文件，导致该组监理单、联系单可能存在造假的可能性，而且导致被上诉人无法对不符客观事实的监理单、联系单及时提出异议，这样的监理单、联系单必须存在严重程序瑕疵的，不能产生相应的证明力。

4、根据“谁主张谁举证”的证据规则，上诉人提供的监理单、联系单多数均为复印件，没有原件可供核实，且上诉人没有对处罚的具体情形、具体数量进行统计，从而直接导致原审法院无法予以统计与审查，应当承担举证不力的法律后果，原审法院予以驳回该项诉请系完全正确的。

三、无论监理单位、审计单位作出的书面结论，都可以证明被上诉人不存在擅自更换负责人、管理人或者负责人、管理人脱岗的情形，上诉人的诉请与监理单位、审结单位结论相互矛盾，不应当予以支持。

首先，根据答辩人提供的监理单位于2020年7月8日作出的《专项说明》，该说明明确了答辩人在施工期间不存在擅自更换负责人、管理人的情形以及管理人、负责人脱岗的情形。虽然监理单位最后于庭审开庭前又向上诉人作出了相反的说明，但是本案应当优先采纳答辩人提交的2020年7月8日的《专项说明》，理由如下：1、该《专项说明》系本案纠纷立案之前后监理单位第一次出具的，不易发生人为因素介入导致的改变如捏造、篡改等，与客观事实更为接近；2、基于上诉人与监理单位之间存在利害关系，包括监理合同产生的经济利益关系等，监理单位可能迫于上诉人的压力而做出与事实相悖的说明，当两份说明相互矛盾之时，第一份《专项说明》的证明力更高。

另外，诉争工程系约定以审计单位出具的审核价作为结算依据的，如诉争工程存在被上诉人擅自更换负责人、管理人或者负责人、管理人脱岗需要罚金抵扣工程款的情形，也应当由上诉人收集后提交予审计单位，由审计单位在结算审计中的核减项目中予以核减，但从审计单位出具的审计报告可以看出，审计单位已核减的众多项目中并不存在上诉人所述各种罚金的存在，答辩人也曾与审计单位多次进行核实，也可以证实诉争项目根本不存在罚金抵扣工程款的情形，否则，上诉人早应当提交予审计单位核减对应的工程款。

四、鉴于上诉人申请工程质量鉴定后拒不支付鉴定费，导致质量问题的责任一方无法查清，应当承担的举证不力的法律后果，原审法院在责任一方无法查清时判决驳回其保修诉请，认定事实清楚、适用法律准确。

1、根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款15.4.3条约定“在保修期内，发包人在使用过程中，发现已接收的工程存在缺陷或者损坏的，应书面通知承包人予以修复”以及专用条款15.4“承包人收到保修通知并到达工程现场的合理时间：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日起7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可以委托他人维修，所发生的费用从工程质量保修金内扣除”，诉争工程在发生工程质量瑕疵之时，上诉人应当向答辩人发出书面的保修通知，结合原审证据可以得知，上诉人并未提供书面保修通知相关证据予答辩人，其要求保修的诉请没有达到合同约定的前置条件即履行书面通知义务，原审法院予以驳回符合合同约定。

2、通过法庭的现场勘查可以证实，诉争工程的主楼西侧楼梯有着明显的设计缺陷问题，西侧楼梯处于未封闭的状态，适逢暴雨、台风等天气就可能导致雨水倒灌、渗透，必然导致主楼一至顶楼的西侧墙体涂料的破坏、脱落，并非被上诉人施工不合格所致。另外，诉争工程的地基工程系上诉人交予其他单位设计、勘探、施工，地基工程施工不合格所致的地基沉降，必然导致主体结构的损害，以致出现房屋裂缝、渗水，对此被上诉人不应当承担修复责任，而应当有地基工程的施工人负责修复。更为重要的是，对于诉争工程的质量瑕疵责任，应当提交专业的质量鉴定机构进行鉴定，才能查清原因，但鉴于被告申请工程质量鉴定后拒不支付鉴定费，直接导致工程质量鉴定无法进行，被上诉人提出的质量损害原因无法查清，责任无法明确，对此，上诉人应当承担举证不力的法律后果。对于上诉人提出的上述质量问题是否属于保修范围是无法明确的，原审法院虽予以驳回，但已明确判定被上诉人应当对保修范围内的质量问题继续承担保修责任，符合法律规定。

盛德嘉公司向一审法院起诉请求：1.请求判令中节能**公司立即支付尚欠工程款共计4,504,026.68元；2.中节能**公司立即支付逾期支付工程款的违约金暂计238,713.38元（以上述尚欠的工程款为基数，按照合同约定的日万分之五的标准计算，从2020年1月29日暂计至2020年5月15日止共计106天，实际应计至全部欠款清偿之日止）以及利息暂计47,625.45元（以上述尚欠的工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4.15%计算，从2020年2月12日暂计至2020年5月15日止共计93天，实际应计至全部欠款清偿之日止）；3.盛德嘉公司就所承建的福鼎市固体废物处置中心项目享有建设工程价款优先受偿权，并有权申请将上述工程折价或拍卖，就折价或拍卖所得价款在上述第一项诉请金额范围内享有优先受偿权；4.本案的全部诉讼费用由中节能**公司承担。

中节能**公司向一审法院反诉请求：1.判令盛德嘉公司支付逾期竣工违约金2,351,587.5元，并由中节能**公司直接在工程款中抵扣；2.盛德嘉公司承担保修责任，对福鼎市固体废物处置中心项目一期工程（土建工程）中的屋面防水、墙体渗水、墙体裂缝等质量瑕疵进行修复；3.盛德嘉公司支付擅自更换主要施工管理人员的违约赔偿金20,000元，支付现场管理人员缺岗和违规的违约金100,000元，并将这两种款项直接从工程款中扣除。

一审法院认定事实：案涉工程系福鼎市固体废物处置中心项目一期工程（土建工程）。2016年5月31日，福建省强晟建设工程有限公司（于2018年2月12日变更企业名称为盛德嘉公司）被确定为案涉工程的中标人。2016年6月8日，中节能**公司与盛德嘉公司签订《建设工程施工合同》，其中约定：1.签约合同价为23,515,875元；2.计划开工日期为2016年6月10日，计划竣工日期为2016年11月10日，工期总日历天数150天；3.发包人完成竣工付款的期限为待第三方审计部门审计后28日内；4.发包人逾期支付工程款，在超过支付期限14日起，发包人应向承包人支付逾期工程款的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；5.如承包人要求更换投标时承诺派出的管理人员或施工过程中承包人提出更换现场管理人员的，其申报接替人员的水平和能力不得低于被替换人员，必须经发包人批准同意后方可更换。但承包人应按约定向发包人交纳违约金：更换项目负责人、项目技术负责人每人次10,000元。更换项目负责人等，发包人将根据情况上报建设行政主管部门作出相应的处罚；6.承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的违约责任，每人/天1000元标准处罚承包人，其罚款由工程师签发、发包人批准后直接从承包人的工程款中扣除。2016年7月22日，双方签订《福鼎市固废处置中心项目一期工程（土建工程）施工补充协议书》，其中约定：开工日期以中节能**公司办理完成施工许可证，监理签发开工令时间为准。2016年8月18日，中节能**公司取得建筑工程施工许可证。2016年8月19日正式开工。2017年8月10日完成竣工验收工作，工程质量评定为合格。2019年12月31日，北京天宏九丰工程造价咨询有限公司出具结算审核报告，审定金额为26,040,932.93元。2016年9月6日至2020年1月20日间，中节能**公司已向盛德嘉公司支付工程款共计21,536,906.25元。2020年4月30日，盛德嘉公司委托福建融成律师事务所向中节能**公司催收剩余工程款。

一审另查明，2020年9月4日，中节能**公司向一审法院提交鉴定申请书,就案涉生产综合楼工程质量进行鉴定。中节能**公司经两次通知缴纳鉴定费用，仍未予以缴纳，司法鉴定已被依法退回。

一审法院认为，***德嘉公司与中节能**公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效，双方应按约定履行合同义务。案涉工程已竣工验收并实际交付使用，双方对结算审核报告的审定金额26,040,932.93元及中节能**公司已支付工程款总计21,536,906.25元均无异议，故予以认定。现对主要争议焦点分析如下：关于案涉补充协议书的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”规定，合同双方当事人享有依法修改或者补充原合同内容的权利。盛德嘉公司与中节能**公司就案涉工程达成补充协议书并加盖单位印章，系双方真实意思表示，属于正常的合同变更情形，不违反法律所禁止的“实质性变更”规定，应认定为合法有效。案涉建设工程施工合同第三节第1.5条约定“合同文件组成及优先顺序为：（1）本合同协议书及合同履行中，发包人和承包人有关工程洽商、变更等书面协议或文件”，故上述补充协议书系建设工程施工合同的组成部分，可以作为确定案涉工程发包方与承包方权利义务关系的依据。关于***德嘉公司与中节能**公司在履行案涉合同过程中是否存在违约，是否应承担违约责任及承担违约责任范围的问题。双方于案涉合同中约定工期为150天，计划开工日期为2016年6月10日，计划竣工日期为2016年11月10日。而监理机构签发开工令的时间为2016年8月19日，盛德嘉公司主张案涉工程于2017年5月25日完成施工并经组织验收合格，中节能**公司抗辩称该日期系预验收时间。工程竣工预验收与竣工验收的前提均为施工单位已完成工程设计和合同约定的各项工作内容，故案涉工程于2017年5月25日已完工，明显超出合同约定的工期。盛德嘉公司提供双方于2019年12月6日共同出具的关于工期顺延说明，明确工期顺延互相免责。在双方都对工期顺延承担责任的情况下，中节能**公司作为专业公司，应具有商业风险判断能力，其对上述说明中加盖的单位印章真实性无异议，也未在合理期间内主张撤销救济，故该工期顺延免责说明合法有效，中节能**公司不得就逾期竣工造成的损失向盛德嘉公司索赔，其反诉主张的逾期竣工违约金2,351,587.5元，不予认定。案涉投标文件中载明拟派出项目负责人为颜台可、项目技术负责人为梁斌，双方签订建设工程施工合同时将项目负责人确定为林航，盛德嘉公司自认实际施工中项目技术负责人为林钶贵。虽然施工过程中的项目负责人及技术负责人与投标文件不一致，但中节能**公司未提供充分证据证实其已依约将更换施工管理人员的情况上报建设行政主管部门并作出相应的处罚，且案涉工程已竣工验收合格，中节能**公司未提供证据证明其因施工管理人员更换而产生了实际损失，故其反诉主张的擅自更换主要施工管理人员的违约赔偿金20,000元，不予认定。案涉会议纪要及相应签到表、监理工程师通知单等可以反映出施工期间盛德嘉公司存在部分人员缺岗及违规行为。监理机构于2016年11月14日出具的工程款支付证书中载明扣除罚款16,200元，中节能**公司亦按扣除罚款后的金额即1,804,412.81元支付当期工程款，盛德嘉公司收到款项后并未提出异议，双方对在工程款中扣减上述罚款16,200元达成合意，而案涉结算审核报告中并未核减该款项，故应在结算审核报告审定金额26,040,932.93元基础上扣减罚款16,200元，予以认定。除上述处罚依据外，中节能**公司未提供充分证据证实其已依约对其他的人员缺岗及违规行为作出处罚依据，对缺岗人员、人数、天数、具体违规行为等予以统计核对处罚，并告知***德嘉公司，故对于超出罚款16,200元部分，缺乏依据，不予认定。中节能**公司反诉主张案涉工程存在质量问题，依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，应由其举证证明所主张的事实。中节能**公司向法院申请工程质量鉴定，但未按时缴纳鉴定费用，应视为其撤回司法鉴定申请。案涉工程是否存在质量问题及严重程度等，属于专业性问题，中节能**公司未提供充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故其主张由***德嘉公司对案涉工程质量瑕疵承担修复责任，不予认定。双方对发包人在应付工程款中预留的质量保证金返还约定为工程缺陷责任期满后，即自实际竣工日期起一年，而案涉工程竣工验收合格已满一年，故中节能**公司在支付工程款时不应扣留合同约定比例的质量保证金。中节能**公司返还工程质量保证金后，不影响盛德嘉公司依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。综上，案涉工程价款26,040,932.93元，经扣减罚款16,200元及中节能**公司已支付工程款21,536,906.25元后，中节能**公司尚欠盛德嘉公司工程款4,487,826.68元，予以认定。中节能**公司未能按约支付剩余工程款，应承担逾期付款违约责任。盛德嘉公司依据案涉补充协议书第八条约定主张违约金及利息，但该条适用的前提为逾期办理结算审核，而盛德嘉公司主张逾期支付工程款，不符合上述条款的适用条件。根据案涉合同专用合同条款第16.1.2条“发包人逾期支付工程款，在超过支付期限14日起，发包人应向承包人支付逾期工程款的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”约定，结合发包人完成竣工付款的期限为待第三方审计部门审计后28日内的约定，第三方审计部门审计于2019年12月31日作出审计，发包人完成竣工付款的截止时间为2020年1月28日，盛德嘉公司有权要求中节能**公司支付自2020年2月12日起至款项全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付的利息。因本案竣工付款时间处于新冠肺炎疫情期间，一定程度影响中节能**公司的履约能力，结合福建省自2020年2月26日起将低风险区调整为执行新冠肺炎疫情防控省级三级响应与福鼎市此前被列入低风险区的情况，故酌情扣减自2020年2月12日起至2020年2月26日止期间的利息，即中节能**公司应向盛德嘉公司支付自2020年2月27日起至款项清偿之日止的逾期支付工程款利息。盛德嘉公司于2020年5月20日诉至法院，主张在欠付工程款范围内就案涉工程折价或拍卖价款优先受偿，该主张并未超过自发包人应当给付建设工程价款之日即2020年1月28日起六个月，符合法律规定，予以认定。

综上所述，盛德嘉公司主张中节能**公司支付尚欠工程款4,504,026.68元，合法有据，但应扣除罚款16,200元，其余部分予以支持。盛德嘉公司主张中节能**公司支付逾期支付工程款的违约金，依据不足，不予支持。盛德嘉公司主张中节能**公司支付自2020年2月27日起至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付的逾期支付工程款利息，合法有据，予以支持，但对于超出部分不予支持。盛德嘉公司主张在欠付工程款即4,487,826.68元范围内就案涉工程折价或拍卖价款优先受偿，合法有据，予以支持。中节能**公司以其未给付工程款的行为系行使先后履行抗辩权为由抗辩，理由不充分，不予采信。中节能**公司反诉主张盛德嘉公司支付逾期竣工违约金、更换主要施工管理人员违约赔偿金以及承担保修责任，理由不充分，证据不足，不予支持。中节能**公司反诉主张盛德嘉公司支付现场管理人员缺岗和违规违约金16,200元，合法有据，予以支持，但对于超出部分不予支持。盛德嘉公司以双方互相免除工期顺延违约责任为由抗辩，理由充分，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：

一、被告中节能**（**）清洁技术发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***德嘉建设发展有限公司工程款4,487,826.68元及逾期利息（自2020年2月27日起至付清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；

二、原告***德嘉建设发展有限公司在4,487,826.68元范围内对福鼎市固体废物处置中心项目一期工程（土建工程）享有建设工程价款优先受偿权；

三、驳回原告***德嘉建设发展有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告中节能**（**）清洁技术发展有限公司的其他反诉请求。

案件受理费42,702元，财产保全费5000元，由原告***德嘉建设发展有限公司负担154元，被告中节能**（**）清洁技术发展有限公司负担47,548元。反诉案件受理费13,287元，由反诉原告中节能**（**）清洁技术发展有限公司负担13,154，反诉被告***德嘉建设发展有限公司负担133元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，双方当事人对一审查明认定的事实均没有提出异议，本院予以确认。

本案的争议焦点：中节能**公司主张盛德嘉公司应承担修复责任、更换主要施工管理人员违约赔偿金2万元、现场管理人员缺岗和违规违约金8.38万元是否有依据？本院就此分析认证如下：

本院认为，关于修复责任，一审期间，中节能**公司申请工程质量鉴定但又未缴纳鉴定费用。案涉工程是否存在质量问题及严重程度等，确属专业判断问题。且根据查明情况，案涉工程并非全部由盛德嘉公司施工，中节能**公司所主张的工程质量问题是否系盛德嘉公司施工所致尚不明确。故一审因中节能**公司举证不能，未支持其该项主张，并无不当。需要说明的是，一审并未因此否认盛德嘉公司具有依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。

关于更换主要施工管理人员违约赔偿金2万元，虽然双方签订的施工合同专用条款第3.3.3有约定更换项目负责人及项目技术负责人每人次需缴纳1万元违约金，但该条款标题为“承包人无正当理由拒绝撤换主要施工管理人员的违约责任”。专用条款第3.3.5针对承包人擅自更换主要施工管理人员的违约责任作了规定：“更换项目负责人、项目副经理（如有时）、项目技术负责人……发包人将根据情况上报建设行政主管部门作出相应的处罚，承包人向发包人交纳相应的赔偿金，由发包人直接从当月工程款中扣除。”但本案中，盛德嘉公司更换项目负责人系在签订合同时，施工合同已将林航列为项目负责人，中节能**公司亦自认同意更换项目负责人。故在双方合意更换项目负责人的情况下，中节能**公司仍向盛德嘉公司主张违约金，不符合违约金作为违约责任承担方式的立法本意。至于技术负责人林钶贵，因中节能**公司既未提供证据证实其已依约将更换情况上报建设行政主管部门并作出相应的处罚，也未根据合同约定在当月工程款中扣除该款。故中节能**公司在案涉工程竣工验收合格后，在盛德嘉公司起诉要求其支付工程欠款的情况下提出该主张，有违诚信原则，一审未予支持并无不当。

关于现场管理人员缺岗和违规违约金8.38万元，中节能**公司该项主张包含两个方面：一是人员缺岗罚金，二是违反安全制度和管理制度的罚金。其中第一项根据合同约定，应在工程款中直接扣除。在合同履行过程中，中节能**公司亦按照监理机构审核罚款16200元，在支付当期工程款时直接予以扣除。中节能**公司主张还需扣除人员缺岗罚金，缺乏充分依据。故一审法院根据本案实际情况认定缺岗罚款16200元并无不当。至于第二项属于安全文明措施费，即属于案涉结算审核报告已审核确认的工程总价款范围内，对该工程总价款双方均无异议的情况下，中节能**公司主张该项罚金，缺乏依据，且其对此亦未提供充分的证据。

综上所述，中节能**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审案件受理费2376元，由中节能**（**）清洁技术发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张辅用

审 判 员　林　斌

审 判 员　易丽容

二〇二一年四月二十一日

法官助理　刘菊平

书 记 员　林圆圆

附主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；