中国化学工程第十四建设有限公司南京机械厂、安徽海德化工科技有限公司、山东鸿运工程设计有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖05民终675号

上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：中国化学工程第十四建设有限公司南京机械厂，住所地江苏省南京市沿江工业开发区科技园博富路1号。

法定代表人：史建明，该厂负责人。

委托诉讼代理人：乔新泉，男，该厂厂长。

委托诉讼代理人：孙颖，江苏博亚律师事务所律师。

被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：安徽海德化工科技有限公司，住所地安徽省和县乌江镇省精细化工基地。

法定代表人：熊英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈贤斌，江苏同大律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：山东鸿运工程设计有限公司，住所地山东省济南市高新区舜华南路汉峪金谷商务中心A3地块4栋3层。

法定代表人：周云祥，公司总经理。

委托诉讼代理人：宋臣君，男，该公司副总。

上诉人中国化学工程第十四建设有限公司南京机械厂(以下简称南京机械厂)因与被上诉人安徽海德化工科技有限公司（以下简称海德公司）、山东鸿运工程设计有限公司（以下简称鸿运公司）承揽合同纠纷一案，不服马鞍山市和县人民法院（2019）皖0523民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南京机械厂上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，驳回海德公司要求其支付加固费945,398.14元及鉴定费200,000元合计1,145,398.14元的诉讼请求；2.依法撤销一审判决第二项，改判海德公司承担2019年3月8日之前的逾期付款违约金42,771.1元，并自2019年3月9日起以1,004,000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款违约金至实际给付之日止；3.案件一审、二审诉讼费由海德公司、鸿运公司承担。事实和理由：1.南京机械厂对案涉脱碳五塔异常晃动（振动）没有责任。一是其严格按照海德公司提供的图纸加工制造脱碳五塔设备，各方面均符合NB/T47041《塔式容器》及设计文件要求。二是海德公司作为业主和发包方，对其提供的图纸存在缺陷而造成工程质量问题应当自行承担责任。三是鉴定单位安徽省质量技术协会皖质技协鉴字[2019]第12号产品质量鉴定书指出，鸿运公司在设计时存在多处违反国家规范的行为。2.鉴定单位安徽省质量技术协会及其鉴定人员不具备相关的鉴定资格，其做出的鉴定意见不具有效力，其做出“机械厂对涉案脱碳五塔塔体下封头焊缝与距离裙座焊缝的高度尺寸（h）制造偏差，对塔体挠度产生一定的不利影响”认定错误。3.海德公司主张的加固损失没有证据证实。4.海德公司应当承担相应的逾期付款责任。

海德公司辩称，1.南京机械厂应对提供的不合格产品承担全部责任。一是南京机械厂没有严格按图纸加工制造，且安装对接不符合要求，作为承揽人应对定作产品出现异常晃动负有不可推卸的责任；二是鉴定意见只是认定设计考虑不周可能对晃动有影响，南京机械厂认为设计是造成塔体异常晃动的唯一原因是主观臆断，且南京机械厂作为承揽人，负有审核义务；三是鉴定意见认定南京机械厂焊接偏差对晃动产生不利影响。2.化工行业是高危行业，在塔体晃动存在极大安全隐患的情况下，南京机械厂作为承揽方答应协助进行处置后又对此置之不理。海德公司为及时消除安全隐患急忙进行加固，且就加固费用已向法院提供了充足的证据予以证明。3.在一审法院鉴定时，是南京机械厂极力主张选择省质量技术协会来进行鉴定，现在却又认为鉴定意见不具有效力，南京机械厂陈述不符合实际。4.因塔体晃动，海德公司行使抗辩权拒绝付款，并不违约，不应承担违约责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

鸿运公司辩称，T2303塔设备的异常振动不是因为设计考虑不周造成的，而是由设计无法预知和防范的制造、安装以及恶劣气象条件造成的。一审法院的判决正确。

海德公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令南京机械厂赔偿其损失945,398.14元；2.请求判令南京机械厂赔偿其因抢险加固的停工损失1,540,806元；3.南京机械厂承担本案的诉讼费用。

南京机械厂向一审法院提出反诉请求：1.判令海德公司支付加工费1,004,000元；2.判令海德公司承担逾期付款违约金（以903,000元为基数自2017年12月2日起至2018年5月16日止按同期银行贷款利率为标准计算逾期付款违约金为17,972.17元；以703,000元为基数自2018年5月17日起至2019年3月8日止按同期银行贷款利率计算逾期违约金为24,799.53元；以1,004,000元为基数自2019年3月9日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算逾期违约金）；3.诉讼费用由海德公司承担。

一审法院认定事实：2017年2月17日，海德公司与南京机械厂签订一份《加工定作合同》，约定南京机械厂按照海德公司提供的图纸为其承揽定作汽提塔等8台设备，该设备图纸由海德公司委托鸿运公司设计完成，合同总价款3,010,000元，合同签订一周内预付30%，发货前一周内付30%，设备安装调试完毕三个月内付30%，余款10%的质保金在设备交付18个月或设备正常运行满1年后一周内一次付清。海德公司依约于2017年2月24日、6月9日向南京机械厂各汇款903,000元，于2018年5月10日汇款200,000元，尚有1,004,000元未付，2017年9月1日，南京机械厂完成安装上述设备并向海德公司交付相关资料。2018年5月18日下午，海德公司发现T2303塔设备晃动幅度较大，危及周边的生命财产安全，遂立即联系南京机械厂。南京机械厂现场查看后回函同意提供支撑加固用的抱箍，但未予实施。后海德公司委托兴润建设集团有限公司用钢结构予以加固，为此支出加固费659,235.68元和材料费283,487.06元，合计945,398.14元。

该案在一审过程中，南京机械厂申请追加鸿运公司参加诉讼。海德公司申请对该案涉设备进行鉴定，法院依法委托安徽省质量技术协会进行了鉴定，安徽省质量技术协会于2019年12月16日出具皖质技协鉴字[2019]第12号鉴定报告，鉴定意见为：1.涉案脱碳五塔（T2303）的晃动属于异常振动；2.山东鸿运设计公司设计的涉案脱碳五塔（T2303），未依据标准采取防止横风向共振的应对措施，属设计考虑不周，不排除是产生塔体异常晃动的因素之一；3.南京机械厂对涉案脱碳五塔（T2303）下封头焊缝与距离裙座焊缝的高度尺寸制造偏差，对塔顶挠度产生一定的不利影响；4.南京机械厂应当履行在合同中所承诺的“三包”责任。

一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。海德公司与南京机械厂是承揽定作关系，并非买卖关系，故应以承揽合同纠纷审理本案。本案争议的焦点为：1.海德公司为脱碳五塔（T2303）加固的费用应由谁负担；2.海德公司为加固而停工的损失能否得到支持；3.海德公司应否支付剩余加工费。关于脱碳五塔的加固费用，作为设计单位鸿运公司的设计和制作单位南京机械厂的承揽制作均要保证设备符合质量要求，保障定作人海德公司能够安全放心使用。现脱碳五塔晃动异常，鸿运公司与南京机械厂对发生的质量问题相互推诿。南京机械厂认为导致塔体晃动的原因是因鸿运公司设计造成的，但鉴定意见仅表述不排除设计考虑不周是产生塔体晃动的因素之一，未明确认定塔体晃动是设计造成，而认定塔体下封头焊缝与距离裙座焊缝的高度尺寸制造偏差，对塔顶挠度产生一定的不利影响。该焊缝焊接是由南京机械厂操作完成，故南京机械厂对塔体晃动承担责任。南京机械厂在收到海德公司告知函后未尽修理、重作等义务。海德公司委托第三方对设备进行了加固，且有相应的合同及发票予以佐证。海德公司主张对设备加固支出的费用应由南京机械厂承担的诉请，应予支持。对设备鉴定发生的鉴定费200,000元（海德公司垫付）也应由南京机械厂负担。关于停工的损失，海德公司提供的《加固T2303塔造成的停工损失评估报告》系自行制作，没有相对应的证据予以佐证，故不予支持。关于剩余的加工费及逾期付款违约金，南京机械厂交付设备的时间是2017年9月1日，现设备尚未运行，依据合同约定，应在设备交付18个月后一周内即2019年3月8日前付清尾款。海德公司逾期付款是因南京机械厂未履行对案涉设备修理的义务，非恶意拖欠拒付，不应承担违约责任，故南京机械厂主张的逾期付款违约金，不予支持。判决：一、南京机械厂于判决生效后十日内支付海德公司设备加固费945,398.14元及鉴定费200,000元，合计1,145,398.14元；二、驳回海德公司的其他诉讼请求；三、反诉被告海德公司于判决生效后十日内支付反诉原告南京机械厂加工制作费1,004,000元；四、驳回反诉原告南京机械厂的其他反诉请求。本诉案件受理费26,690元，反诉案件受理费14,250元，合计40,940元，由海德公司负担30,167元，南京机械厂负担10,773元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：南京机械厂提供随机选择专业机构记录表、选择鉴定机构笔录各一份，证明目的安徽质量技术协会并不是南京机械厂极力选择的。本院对该份证据予以认定。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.安徽省质量技术协会鉴定意见能否作为认定产品质量责任依据；2.南京机械厂对塔体晃动应否承担相应责任；3.海德公司应否承担逾期付款责任。

本院认为，关于安徽省质量技术协会的鉴定意见能否作为认定产品质量责任依据的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。本案一审审理中，海德公司申请对案涉脱碳五塔的质量进行鉴定，当事人各方对选择鉴定人未协商一致，一审法院以摇号的方式确定鉴定机构符合法律规定。安徽省质量技术协会具有相应的产品质量鉴定资质。一审法院委托安徽省质量技术协会对案涉脱碳五塔的质量进行鉴定并无不当。安徽省质量技术协会出具了皖质技协鉴字[2019]第12号产品质量鉴定书，南京机械厂虽对其意见提出异议，但无证据证明该产品质量鉴定书存在鉴定程序违法、鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定结论明显依据不足等情形。故该产品质量鉴定书可以作为认定产品质量责任的依据。本院对南京机械厂此项上诉理由不予采纳。

关于南京机械厂对塔体晃动应否承担相应责任的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，海德公司与南京机械厂的承揽合同合法有效，合同双方均应按照合同约定履行义务。南京机械厂作为制作单位，应保证其承揽制作的设备符合质量要求，应保障定作人海德公司安全放心使用，达到定作目的。南京机械厂承揽制作的脱碳五塔晃动异常，其认为导致塔体晃动的原因是因鸿运公司设计造成的。安徽省质量技术协会出具的鉴定意见仅表述不排除设计考虑不周是产生塔体晃动的因素之一，未明确认定塔体晃动是设计造成；同时认定塔体下封头焊缝与距离裙座焊缝的高度尺寸制造偏差，对塔顶挠度产生一定的不利影响，最终得出结论“南京机械厂应当履行合同中所承诺的‘三包’责任”。故南京机械厂应当对塔体晃动承担责任。南京机械厂在收到海德公司告知函后未尽修理、重作等义务，海德公司委托第三方对设备进行了加固，且有相应的合同及发票予以佐证。一审法院支持了海德公司主张对设备加固支出的费用由南京机械厂承担的诉请并无不当。本院对南京机械厂此项上诉理由不予采纳。

关于海德公司应否承担逾期付款责任的问题。南京机械厂交付定作设备后，设备无法正常运行，其又未履行对该设备修理的义务。海德公司逾期付款是履行合同抗辩权，非恶意拖欠拒付，不应承担违约责任。故一审法院未予支持南京机械厂主张的逾期付款责任并无不当。本院对南京机械厂此项上诉理由不予采纳。

综上所述，中国化学工程第十四建设有限公司南京机械厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40,940元，由中国化学工程第十四建设有限公司南京机械厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　畅

审判员　徐　婕

审判员　汪振兴

二〇二〇年六月二十九日

书记员　王　慧

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。