丰县五彩黑米种植推广中心、瀚森园林有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁11民终1933号

上诉人（一审原告）：丰县五彩黑米种植推广中心，住所地江苏省徐州市丰县欢口镇菜市场北侧，统一社会信用代码92320321MA1NU5FH1T。

经营者：于磊，男，1983年4月24日出生，汉族，丰县五彩黑米种植推广中心负责人，住江苏省徐州市丰县。

委托诉讼代理人：张乃娟，山东聚祥律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：瀚森园林有限公司，住所地山东省莒县经济开发区城阳北路899号，统一社会信用代码91371122771020608G。

法定代表人：庞遵超，经理。

委托诉讼代理人：王超峰，山东隆诚律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：山东土地集团(莒县)有限公司，住所地山东省莒县城阳街道北坛路177号理想大厦2楼，统一社会信用代码91371122MA3P5HDCXL。

法定代表人：孟昭圃，经理。

委托诉讼代理人：刘祥晓，山东齐鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯梦真，山东齐鲁律师事务所实习律师。

上诉人丰县五彩黑米种植推广中心（以下简称五彩黑米推广中心）因与被上诉人瀚森园林有限公司（以下简称瀚森园林）、山东土地集团（莒县）有限公司（以下简称土地集团莒县公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2022)鲁1122民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

五彩黑米推广中心上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由瀚森园林、土地集团莒县公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，判决结果错误。1.五彩黑米推广中心与瀚森园林、土地集团莒县公司之间存在合同关系，由五彩黑米推广中心设计施工稻田画，关于设计施工内容及价格在五彩黑米推广中心经营者于磊与瀚森园林工作人员及土地集团莒县公司负责人薛峰的聊天记录中均有体现，虽然最后未签订书面合同，但微信聊天记录可以证实合同价款为13万元。在微信聊天确认好价款及施工内容后，瀚森园林、土地集团莒县公司即向五彩黑米推广中心发送项目地址、施工位置，并催促尽快施工，五彩黑米推广中心按要求在约定的时间到达施工地点，对施工现场进行勘察、去障平沟、土地平整，并结合瀚森园林、土地集团莒县公司的要求对稻田画中的文字大小、位置、颜色进行多次规划、调整、设计，直至瀚森园林、土地集团莒县公司对稻田画满意后，五彩黑米推广中心根据确认的图案，将稻田画的平面图设计为工程施工图，再结合施工图进行现场定位放线施工，并根据设计稻田画的需要购买了彩稻种子。定位放线完毕后，只需要根据图案将彩色种子进行播种即完成全部工程。但在征求瀚森园林、土地集团莒县公司播种意见时，其借故不履行合同，并根据已经施工完成的定位放线在原用于彩稻播种的图案放上鸡冠花，不让进行最后施工，并以此为由不支付工程款。根据双方约定的合同价格及五彩黑米推广中心完成的施工内容，仅仅剩余播种，五彩黑米推广中心已经完成总工程量的94%，且系瀚森园林、土地集团莒县公司提出不再播种，构成违约，其应依照工程进度支付工程款。一审在认定工程价款时径直以评估报告认定的价格判令瀚森园林、土地集团莒县公司支付工程款错误，该份鉴定报告虽系法院委托，但鉴定内容与事实不符。五彩黑米推广中心一审要求对五彩黑米推广中心施工后，所完成的施工内容占13万元总价款的百分比进行鉴定，而鉴定机构鉴定的是彩稻种子的价款、稻田画设计费、稻田画轮廓费的价格，但是上述内容的价格在微信聊天中均有约定，设计费价格为2万元，彩色稻种价格为35000元、稻田画轮廓定位放线施工价款3万元，上述价格中包含了五彩黑米推广中心对稻田画的设计、现场勘察、稻田画的多次调整修改，及五彩黑米推广中心处的专业技术人员的专业技术等等内容所出具，该部分是无需鉴定的内容。五彩黑米推广中心所从事的稻田画设计施工是一种新型行业，该行业不只是追求稻田的产量还有美观及旅游价值，不是单纯的市场评估就能衡量，如果单纯只以市场价值进行推算，双方没有协商总工程量价款的必要，直接按照施工所需要的材料计算即可。同时五彩黑米推广中心就案涉工程量只需要完成播种即可完成全部工程。按照一审鉴定的价值再加上播种的市场价值，整个工程的材料只需要几万元即可完成，这与双方约定的13万元总价款也不相符，一审在认定五彩黑米推广中心所完成的工程量时，忽略了特殊新型行业工程的利润等问题，工程款应按照五彩黑米推广中心实际已经完成的工程量占总工程量的比例即80%予以计算。2.瀚森园林、土地集团莒县公司违约，应当支付违约金，五彩黑米推广中心主张按照合同总价款的30%主张违约金符合法律规定。3.在案涉合同关系建立前系土地集团莒县公司负责人薛峰联系五彩黑米推广中心进行稻田画设计，提出稻田画图案样式要求并进行图案修改，五彩黑米推广中心完成大部分施工内容后，提出违约不再进行播种的也是薛峰即土地集团莒县公司，故五彩黑米推广中心与瀚森园林、土地集团莒县公司共同存在合同关系，其应共同承担付款义务。

瀚森园林答辩称：五彩黑米推广中心所述与事实不符。五彩黑米推广中心与瀚森园林没有约定合同价款为13万元。稻田画未能播种的原因是因为当时已经错过了稻田画的播种季节。一审判决瀚森园林承担籼稻种子款，但籼稻种子款不应当由瀚森园林承担。本案争议的事实系五彩黑米推广中心已完工的工程量，五彩黑米推广中心未将籼稻种子进行播种或交付，其购置的籼稻种子不能作为工程量的一部分。同时根据《中华人民共和国民法典》第五百九十一条规定，五彩黑米推广中心作为专业的种子销售培育机构，在明知籼稻种子无法播种的情况下，应及时采取变卖种子等措施防止损失扩大，而不应将案涉种子搁置长达九个多月不予处置，由此产生损失系其自身原因导致，不应要求瀚森园林承担，请求驳回其上诉请求，并判决瀚森园林不承担种子款。

土地集团莒县公司答辩称：1.五彩黑米推广中心与瀚森园林公司存在合同关系，与土地集团莒县公司之间不存在合同关系。首先，土地集团莒县公司是东方九里青川北斗花海民宿项目的发包方，瀚森园林公司是总承包方，案涉项目是瀚森园林公司承包民宿项目后，将室外约20亩面积的稻田画设计委托给五彩黑米推广中心实施，双方虽未签订书面合同，但依据五彩黑米推广中心的经营业主于磊和瀚森园林公司工作人员马俊飞微信聊天记录可以证实针对案涉稻田画设计事宜，双方就设计内容、交付要求、款项金额、支付账户、支付进度等进行协商，五彩黑米推广中心和瀚森园林公司具备签订合同的合意。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，五彩黑米推广中心和瀚森园林公司存在合同合意，构成承揽合同关系。其次，五彩黑米推广中心提交的于磊与土地集团莒县公司民宿项目负责人薛峰之间的微信聊天记录仅能够证实土地集团莒县公司作为建设单位联系介绍五彩黑米推广中心与项目总承包方瀚森园林公司对接稻田画设计业务，沟通的部分设计图内容是土地集团莒县公司作为民宿项目建设单位基于对整个项目宏观把控的需求，但后续双方针对合同签订、款项沟通、支付进展、具体设计和施工节点要求没有沟通。即土地集团莒县公司对稻田画的设计工程仅起联系、中介作用，五彩黑米推广中心与土地集团莒县公司之间不存在合同合意，一审认定二者之间不存在合同关系符合客观事实和法律规定。2.土地集团莒县公司对案涉款项不应承担给付责任，五彩黑米推广中心不能突破合同相对性向土地集团莒县公司主张款项。

五彩黑米推广中心向一审法院提出诉讼请求：1.判令瀚森园林、土地集团莒县公司支付稻田画设计工程款11万元及违约金；2.诉讼费由瀚森园林、土地集团莒县公司承担。

一审法院认定事实如下：土地集团莒县公司在莒县龙山镇建设“东方九里晴川?北斗花海民宿”项目，瀚森园林系该项目的总承包单位，决定在该项目上制作20亩的稻田画，内容为“庆祝中国共产党成立100周年”，五彩黑米推广中心为该稻田画设计施工，具体事宜由瀚森园林工作人员马腾飞及瀚森园林现场施工人员王安杰与五彩黑米推广中心工作人员进行对接，但双方未签订书面合同。经双方对接，五彩黑米推广中心工作内容为对稻田画进行设计、购买种子、轮廓放线、稻田画播种等，土地平整等工作由瀚森园林负责完成，瀚森园林于2021年7月5日预付五彩黑米推广中心20000元。五彩黑米推广中心在设计完成、购买种子并指导轮廓放线后，因季节原因，瀚森园林遂决定不再进行稻田画播种。双方因工程款发生争议，五彩黑米推广中心于2022年1月21日诉至一审法院，请求依法处理。

本案在审理过程中，经五彩黑米推广中心申请，一审法院依法委托山东鼎泰价格评估有限公司对五彩黑米推广中心购买的种子、设计稻田画图纸费用、稻田轮廓放线费用（五彩黑米推广中心提供技术、地面人工由瀚森园林负责）进行评估，该评估机构于2022年4月12日出具的价格评估结论为：在评估基准日，用作于瀚森园林工地上五彩黑米推广中心所购置的籼稻种子价格、稻田画设计费及稻田轮廓放线费用为39400元，五彩黑米推广中心支出鉴定费5000元。

一审法院认为：土地集团莒县公司将其建设的“东方九里晴川?北斗花海民宿”项目承包给瀚森园林，瀚森园林与五彩黑米推广中心达成制作内容为“庆祝中国共产党成立100周年”稻田画的口头协议，双方虽未签订书面合同，但依据土地集团莒县公司工作人员及瀚森园林工作人员与五彩黑米推广中心处工作人员的微信聊天记录，可以认定瀚森园林与五彩黑米推广中心之间形成承揽合同关系，双方应按合同约定履行相应的权利义务。五彩黑米推广中心为该项目进行了一系列的设计及后续工作，但未完成最终播种，根据公平原则，瀚森园林应当支付给五彩黑米推广中心已完成工程的价款。因双方当事人对已完成项目的价款有异议，经山东鼎泰价格评估有限公司评估，五彩黑米推广中心在案涉工地上五彩黑米推广中心所购置的籼稻种子价格、稻田画设计费及稻田轮廓放线费用为39400元。该评估报告系一审法院按法定程序依法委托有资质的鉴定评估机构作出，鉴定程序合法，鉴定依据充分，予以采纳；五彩黑米推广中心和瀚森园林对该鉴定报告均有异议，但未提供足以反驳的证据，对其异议不予采纳。瀚森园林在扣除已支付给五彩黑米推广中心的20000元后，应支付工程款19400元；瀚森园林辩称五彩黑米推广中心应当退还预付款20000元，理由不足，不予采纳；关于五彩黑米推广中心主张的违约金，因双方当事人并未签订书面合同，五彩黑米推广中心不能提供证据证明双方对违约金的约定，故对五彩黑米推广中心关于赔偿违约金的诉讼请求不予支持。关于土地集团莒县公司应否承担责任的问题，土地集团莒县公司将案涉“东方九里晴川?北斗花海民宿”项目发包给瀚森园林，由瀚森园林与五彩黑米推广中心协商达成稻田画设计、播种的口头协议，土地集团莒县公司对稻田画设计、播种工程仅起联系、中介作用，根据合同相对性原则，五彩黑米推广中心要求土地集团莒县公司承担责任证据不足，不予支持。五彩黑米推广中心的诉讼请求部分合理对合理部分予以支持；对瀚森园林辩解的合理部分，酌情采纳；瀚森园林关于不承担民事责任的辩解于法无据，不予采纳；土地集团莒县公司关于其与五彩黑米推广中心不存在合同关系的辩解成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第七百七十条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，一审判决：一、瀚森园林于判决生效后十日内支付五彩黑米推广中心稻田画工程款19400元；二、驳回五彩黑米推广中心的其他诉讼请求。评估费5000元，由瀚森园林负担；一审案件受理费2500元，减半收取1250元（五彩黑米推广中心已减半预缴），由五彩黑米推广中心负担1030元，瀚森园林负担220元。连同评估费、诉讼费在内，瀚森园林共应支付五彩黑米推广中心24620元，须于判决生效后十日内直接支付至五彩黑米推广中心在江苏丰县农村商业银行股份有限公司欢口支行账号为3203********的账户内。

二审过程中，五彩黑米推广中心提交如下证据：1.2021年7月13日其负责人于磊与瀚森园林工作人员王安杰及马俊飞的谈话录音一份，证实案涉工程总价款为13万元，且五彩黑米推广中心只需播种即可完成全部总工程，双方对合同的总价及五彩黑米推广中心所完成的工程量等均无异议，仅仅就工程款的付款进度瀚森园林需要与领导再次沟通才能确定。其中，五彩黑米推广中心工作人员于磊陈述：那总工程款是13万，马俊飞陈述：嗯嗯，7月18日播种。…于磊陈述：30%，就按30%多少钱？马俊飞陈述：13万…39000块钱…。瀚森园林对该证据的质证意见为：五彩黑米推广中心没有提交该录音原始载体，不能确定录音的真实性。录音内容仅是双方对签订书面合同的协商过程，协商过程中因没有达成一致意见，故没有签订书面合同，五彩黑米推广中心将协商过程作为合同条款予以确定不符合法律规定。土地集团莒县公司对该证据的质证意见为：录音没有原始载体，对其真实性不予认可，该录音是五彩黑米推广中心与瀚森园林工作人员就案涉稻田画设计沟通稻田画轮廓验收、合同价款及支付进度等事宜的沟通过程，可以证实五彩黑米推广中心认可与瀚森园林之间构成合同关系，录音沟通内容与土地集团莒县公司无关，土地集团莒县公司从未参与案涉稻田画设计的费用协商及具体的设计及工程等事宜，不应承担付款责任。后五彩黑米推广中心提交该录音的原始载体，瀚森园林又发表质证意见如下：对上述录音原始载体的真实性没有异议，当庭播放的录音与五彩黑米推广中心提交的录音文字记录不相符，录音中还有其他人在现场谈话，谈话的内容是不认可五彩黑米推广中心负责人的主张，但在录音记录中没有体现，故五彩黑米推广中心提交的录音记录不全面、不客观，不能作为本案的定案依据使用。录音中马俊飞也没有确认工程款是13万元，马俊飞在录音当中陈述关于付款比例得回去问一下，这包含付款的百分之三十也需要回去问一下意见，体现出双方是一个协商沟通的过程并没有达成一致意见。况且五彩黑米推广中心的实际施工工程量已经予以鉴定，鉴定报告已经明确了五彩黑米推广中心实际施工工程量的数额，五彩黑米推广中心一审时也认可了鉴定报告的内容，五彩黑米推广中心实际施工工程量已经予以确定，其在上诉状当中陈述实际施工比例已经达到94%无证据证实。五彩黑米推广中心只是到施工现场放线，所有的务工人员及机械都是由瀚森园林提供。土地集团莒县公司又发表如下质证意见：对该录音的真实性及证明目的不认可。即便该录音真实，因为土地集团莒县公司对录音内容不知情，也与土地集团莒县公司无关。

2.2021年7月19日于磊与马俊飞通话录音及同日于磊与管毓涛通话录音，证明瀚森园林违约。瀚森园林对该证据的质证意见为：对该证据的真实性没有异议，但不能证明五彩黑米推广中心的证明目的。录音中管毓涛及马俊飞均未认可五彩黑米推广中心的主张，且该两份录音仅是五彩黑米推广中心在起诉之前与该两人的谈话，没有对双方的权利义务进行约定。土地集团莒县公司对该证据的质证意见为：对其真实性及证明目的不予认可。即便该录音真实，因土地集团莒县公司对录音内容不知情，也与土地集团莒县公司无关。

本院认为，五彩黑米推广中心提交的录音已提供原始载体，本院对其真实性予以确认，对其证明目的将结合其他证据予以认定。

经查阅一审卷宗二审查明：一审要求五彩黑米推广中心对存放在八福饭店的种子及定位放线和图纸设计的费用申请评估鉴定。后五彩黑米推广中心提交鉴定申请书，载明：现因瀚森园林对五彩黑米推广中心的工程完成量有异议，现提出对五彩黑米推广中心完成的工程量予以鉴定。一审委托司法鉴定审批表中，委托鉴定事项显示为：对申请人购买的种子、设计稻田画图纸的费用、稻田画轮廓放线费用进行价格评估。

2021年7月2日，瀚森园林工作人员马俊飞与五彩黑米推广中心工作人员微信聊天记录显示：马俊飞陈述：我们这边电子版图纸出了，总共是二十亩的水稻，价格是多少呢？五彩黑米推广中心陈述：甲方说20亩13万。马俊飞陈述：价格是13万吗？五彩黑米推广中心陈述：是的。马俊飞陈述：好的。后双方继续就合同签订其他事宜进行沟通，马俊飞通过微信催促五彩黑米推广中心施工。2021年7月8日，五彩黑米推广中心要求查看电子版合同，马俊飞陈述：公司合同模板不让外传，跟和你说的没什么出入。后双方未签订合同。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1.一审认定的案涉承揽合同主体及付款主体是否有误；2.一审认定工程价款是否有误；3.五彩黑米推广中心主张的违约金应否予以支持。

关于焦点问题一。五彩黑米推广中心工作人员在微信聊天记录中虽与瀚森园林及土地集团莒县公司的工作人员均进行沟通，但从沟通内容看，土地集团莒县公司员工仅就稻田画的部分设计与五彩黑米推广中心进行讨论，具体合同签订事宜及草拟合同文本传输等均系五彩黑米推广中心与瀚森园林之间进行，结合预付款系瀚森园林向五彩黑米推广中心支付及其后期联系瀚森园林付款的事实，一审认定五彩黑米推广中心与瀚森园林之间构成承揽合同关系并无不当，其关于土地集团莒县公司也是案涉承揽合同主体及其亦应承担付款责任的主张不能成立。

关于焦点问题二。从五彩黑米推广中心工作人员与瀚森园林工作人员聊天记录及通话录音看，双方已经就合同总价款13万元达成初步意见，在此前提下，五彩黑米推广中心在瀚森园林的催促下进行设计施工，双方形成事实上的承揽合同关系。双方虽最终未能签订书面合同，但就合同价款来说，仍应认定以前期双方协商确定的13万元为准。鉴于双方并未就合同各具体环节及对应价款达成一致意见，五彩黑米推广中心申请对已完成工程量占总工程量的百分比进行鉴定，不具有可操作性。一审根据鉴定意见直接判决瀚森园林给付工程款19400元，没有考虑到案涉新型行业工程的特点等，有失公平，本院予以纠正。结合案涉合同履行情况、双方的过错程度等，本院酌定瀚森园林向五彩黑米推广中心支付合同价格的一半，即6.5万元，扣除瀚森园林已经支付的2万元，其仍需向五彩黑米推广中心支付4.5万元。

关于焦点问题三。瀚森园林主张因季节原因不能进行播种，五彩黑米推广中心对此不予认可，瀚森园林未能提交其他有效证据佐证，其该项主张不能成立。且即便确系因季节原因无法播种，该原因也并非不可预见，仍不构成违约免责事由。瀚森园林无正当理由拒绝继续履行合同，构成违约。双方未就违约金进行约定，五彩黑米推广中心主张就全部价款的30%支付违约金缺乏事实及法律依据，本院酌定瀚森园林以4.5万元为基数，自一审起诉之日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算向五彩黑米推广中心支付利息。

综上所述，丰县五彩黑米种植推广中心上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实有误，处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省莒县人民法院(2022)鲁1122民初511号民事判决；

二、瀚森园林有限公司于判决生效后十日内支付丰县五彩黑米种植推广中心稻田画工程款4.5万元；

三、瀚森园林有限公司于判决生效后十日内支付丰县五彩黑米种植推广中心利息（以4.5万元为基数，自一审起诉之日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算）；

四、驳回丰县五彩黑米种植推广中心对瀚森园林有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回丰县五彩黑米种植推广中心对山东土地集团(莒县)有限公司的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审评估费5000元，由瀚森园林有限公司负担；一审案件受理费2500元，减半收取1250元（丰县五彩黑米种植推广中心已减半预缴），由丰县五彩黑米种植推广中心负担625元，瀚森园林有限公司负担625元；二审案件受理费1865元（丰县五彩黑米种植推广中心已预缴），由丰县五彩黑米种植推广中心负担932.5元，瀚森园林有限公司负担932.5元，上述一、二审案件受理费共计1557.5元，由瀚森园林有限公司于判决生效后十日内直接支付给丰县五彩黑米种植推广中心。

本判决为终审判决。

审 判 长　卜雪雁

审 判 员　王　蓉

审 判 员　王林林

二〇二二年九月二十二日

法官助理　吴　丹

书 记 员　范开敏