某某与江苏首城工程设计有限公司苏州分公司、江苏首城工程设计有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏05民终683号

上诉人（原审被告）：江苏首城工程设计有限公司苏州分公司。

委托诉讼代理人：***，江苏赛杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：**，江苏石湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪俊青，江苏石湖律师事务所实习律师。

原审被告：江苏首城工程设计有限公司。

委托诉讼代理人：***，江苏赛杰律师事务所律师。

上诉人江苏首城工程设计有限公司苏州分公司（以下简称首城分公司）因与被上诉人***、江苏首城工程设计有限公司（以下简称首城公司）劳务合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

首城分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由***承担。事实和理由：一审法院推定首城分公司须按每年15万元的标准支付伍蔚敏劳动报酬没有依据。双方没有书面劳务合同约定首城分公司须每年支付劳务报酬15万元。双方实际口头约定的劳务报酬为每月固定8000元，每半年根据***的工作量和首城分公司的经济效益会有一定奖金，但数额不确定。而且前三年也不是每年15万元。第四年由于***的工作表现不佳，工作量锐减，且首城分公司年度效益不佳。首城分公司未拖欠***劳务报酬。

***辩称：一审认定返聘合同复印件与本案无关联存在错误，但不影响本案判决结果，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、首城分公司、首城公司向***支付2015年拖欠的工资54000元；2、支付2016年1月1日至2016年4月8日期间的工资40833元；3、判令首城分公司、首城公司支付2016年1月1日至2016年4月8日期间的住房补贴3266元、餐贴1350元，合计4616元；4、首城分公司、首城公司支付解除费62500元，违约金12500元，合计75000元。在审理过程中，***将诉讼请求调整为：1、请求法院判令首城分公司、首城公司向***支付2015年2月1日至2016年1月31日拖欠的另一半工资60500元，支付2016年2月1日至2016年4月8日期间的工资29597.6元，合计90097.6元；2、判令首城分公司、首城公司支付2016年1月1日至2016年4月8日期间的住房补贴3266元，午餐补贴1350元，合计4616元；3、判令首城分公司、首城公司支付解除费62500元，违约金12500元，合计75000元；4、判令首城分公司、首城公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***退休后于2012年2月8日入职于首城分公司。2016年4月8日首城分公司发出《给予员工***辞退的公告》，该公告认为***屡次严重违反劳动纪律和本公司规章制度，对公司形象和利益造成重大损害，决定给予***辞退处理。

另查，2012年2月8日至2013年2月8日，首城分公司发放给***各类劳动报酬145014元；2013年3月8日至次年2月8日发放给***150000元；2014年3月7日至2015年2月16日发放给***150000元，2015年3月10日至次年2月5日发放给***94000元。上述期间自2012年10月开始至2015底，首城分公司发放给***的劳动报酬的方式均为每月发放俩笔即6755元和1245元，另外在每年春节前后还发放一笔较大的金额补足150000元。

再查，首城分公司与首城公司系分公司与总分公司之关系。

以上事实，由***提供的公告、银行交易记录和双方的陈述、辩解予以证实。

***为了证明其主张，其还提供了以下证据：

1、退休返聘合同书复印件一份。该合同书载明：甲方南通市工业建筑设计院有限公司苏州分公司聘请甲方即***从事化工工艺设计，合同期限为2012年2月8日至次年2月8日，年劳务报酬为150000元，支付方式及时间为每月第十个工作日将现金7000元存入伍蔚敏卡上，半年内付足75000元，2013年1月31日前付足137500元，一年内付足150000元。甲乙双方若单方解除合同，需提前一个月通知对方，甲方解除合同的须按年薪平均月工资乘以在职月数付足乙方工资，任何一方不履行提前通知义务，需赔偿对方12500元。该合同落款甲方处有“金锋”字样的签名，但未加盖任何公章，落款乙方处有***的签名。

***认为，该证据可以证明伍蔚敏于2012年2月8日与用人单位建立了劳务关系，约定报酬每年15万元，支付的方式分两期支付，每月支付7000元，年底补足差额，合同第九条约定用人单位单方解除劳务关系的，应当按在职月数*平均工资来支付违约金，合同另约定解除需提前一个月，未提前的，赔偿12500元，虽然聘用返聘合同中，甲方为南通工业，但是该主体是不存在的，当时签约的人员为金锋，是首城公司的股东，实际的用工单位就是首城分公司，后期履行工资支付义务的也是首城分公司。

首城分公司、首城公司经质证后认为，对***提供聘用合同复印件不予认可。***未向法庭出具原件，复印件不应当作为证据使用。同时首城分公司、首城公司并未授予金锋代表公司签署任何劳务合同，该合同也未加盖公司公章，不能代表公司行为，该合同已于2013年2月8日终止，合同第六条规定本合同期满后即可终止，双方都同意续签的，即可签订下一期合同，该合同终止后，双方并未就此合同进行续签，不应视为该合同延续，合同当中也未约定伍蔚敏所主张的解除费、住房补贴、午餐补贴等事项。

一审法院认为，***提供的退休返聘合同书系复印件真实性首城分公司不予认可，且该合同书载明的甲方为南通市工业建筑设计院有限公司苏州分公司，因此该合同的真实性和本案的关联性无法确认，对该证据一审法院不予采信。但根据***的诉称和首城分公司、首城公司的辩解以及***提供的发放工资的银行明细，可以证实***与首城分公司自2012年2月8日至2016年4月8日期间存在事实劳务关系。根据***提供的银行明细可以证实首城分公司第一年度、第二年度和第三年度分别发给***劳动报酬145014元、150000元和15000元，结合首城分公司发放给***的劳动报酬均为每月发放两笔，每月发放的金额均等，再在春节前后初足150000元之发放的规律性之事实，一审法院相信伍蔚敏诉称双方约定年劳动报酬为150000元之事实。至于首城分公司、首城公司辩解第一年度、第二年度和第三年度的均是双方口头约定每月8000元之劳务费，然后根据***的劳务量进行增补之辩解，未提供任何证据佐证，与上述工资发放载明的规律性并不相符，一审法院不予采信。现首城分公司第四年度即2015年3月10日至2016年2月5日只发放给***劳务报酬94000元，因此还应支付***劳务费56000元。另外，2016年2月6日至双方劳务关系终止时即2016年4月8日期间，首城分公司未支付***劳务报酬，按每年15000元计算，期间的劳务报酬应为25479.45元，但在庭审过程中***自认在春节前后未经公司批准休假了20天左右，而国家规定春节的法定假期为7天，因此超出的13天不应当计算收入，故2016年2月6日至2016年4月8日期间的劳务报酬应为20137元，以上合计应支付拖欠***的劳务报酬76137元。因首城公司系首城分公司之总公司，因此其对该支付义务应当承担清偿责任。

关于***主张的住院补贴、午餐补贴的问题。首城分公司、首城公司对***的该主张予以否认，尽管***提供的发放劳务报酬的银行明细中有首城分公司发放给***零星的小金额的收入，***认为上述零星的小金额的款项为餐补和房补，但该收入系零星的，未见普遍的规律性，且金额均不等，***又未提供其他证据予以佐证。因此仅凭上述零星的发放记录，不足以证实双方之间约定存在餐补、房补之事实，对***的该二项主张，一审法院不予支持。关于***主张的违约金125000元。伍蔚敏未提供切实有效的证据证明双方存在该约定，因双方是事实劳务关系，任何一方均可以解除双方的事务劳务关系，***要求首城分公司、首城公司赔偿违约金125000元之主张既无事实根据，亦无法律依据，一审法院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、江苏首城工程设计有限公司苏州分公司于本判决生效之日起十日内支付***劳务报酬76137元，江苏首城工程设计有限公司承担清偿责任。二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费3789元，由江苏首城工程设计有限公司苏州分公司、江苏首城工程设计有限公司负担。

二审中，首城分公司提交如下证据：1、首城分公司基本规章制度，以证明劳务人员劳务费应按月结算，年终根据工作量酌情发放奖金。2、***2012年至2015年每年实际工作量统计表，以证明***2012-2014年工作量基本相当，2015年几乎没有工作量。***质证认为证据是单方制作，且不是新证据，对证据的真实性、关联性不予认可。

***提交如下证据：1、南通市工业建筑设计院有限公司工商登记信息查询表，以证明首城分公司本想挂靠该公司在苏州成立分公司但未成功，所以劳务合同相对人是首城分公司。2、证人证言，以证明其劳务报酬情况申请证人出庭作证。证人刘某陈述其原为首城分公司员工，***在公司任总工程师。公司普通员工是先发基本工资再根据项目工作情况发奖金，总工程师拿年薪，应该是每年固定的，***与公司有一份协议，但具体内容不清楚。首城分公司举证的基本规章制度没有见过。证人黄某陈述其原为首城分公司员工，其刚去公司是发基本工资和部分提成，到年底按照一年工作量给提成；***是退休返聘，和公司签订协议，2012年聊天时****说***的年薪是15万元。首城分公司举证的规章制度是在***离职后张贴的，此前没见过。首城分公司、首城公司质证认为对证人工资的发放及年终绩效考核的证言没有异议。

二审经审理查明的其他事实与一审相一致。

本院认为：***提交的退休返聘合同书系复印件，且载明的甲方为南通市工业建筑设计院有限公司苏州分公司，未有证据证明该公司与首城分公司之间的关联，该合同的真实性和与本案的关联性无法确认。首城分公司在二审中举证的基本规章制度***未予认可，***的证人也否认在***任职期间公司有该规章制度，首城分公司据此主张***工资系按月发放依据不足。从***的工资发放情况看，首城分公司向其所发放的工资确存在每月发放两笔、每月发放金额均等、春节前后补足150000元的规律。首城分公司称除每月固定工资以外的报酬系根据***工作量和公司经济效益所发的奖金，但是其自行制作的***2012年至2015年工作量统计表***未予确认，首城分公司也未能举证其工作量考核及奖金数额确定的具体方式。结合证人所述伍蔚敏系退休返聘的总工程师，工资情况与普通员工有别的陈述，***与首城分公司之间存在年劳动报酬150000元约定的事实有高度可能性，应认定该事实存在。

综上，首城分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3789元，由上诉人江苏首城工程设计有限公司苏州分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年三月十四日

书记员***