某某与广州市铧毅园林有限公司劳动争议一审民事判决书

广东省广州市黄埔区人民法院

民事判决书

（2018）粤0112民初3040号

原告：***，男，1955年11月27日出生，汉族，住湖南省桃源县，

法定代理人：魏某，女，1982年5月19日出生，汉族，住湖南省桃源县，

委托代理人：***、**，广东盈安律师事务所律师。

被告：广州市铧毅园林有限公司，住所广州高新技术产业开发区科学城科学大道。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：***，广东尹远律师事务所律师。

原告***与被告广州市铧毅园林有限公司劳动争议一案，本院于2018年6月7日立案后，由审判员***以简易程序进行审理。因原告丧失诉讼行为能力且未确定法定代理人，故中止诉讼，在11月20日恢复审理。因案件无法在三个月内审结，本院依法裁定转为适用普通程序。后因工作安排，变更指定审判员***为审判长，与人民陪审员**、***组成合议庭，在12月7日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人**、被告广州市铧毅园林有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：确认原告与被告存在劳动关系。事实与理由：2017年5月6日，原告受雇于被告处，从事绿化养护工作，月平均工资3800元，双方未签订劳动合同。2017年5月13日，原告在工作过程中被案外人***驾车撞伤，后被送往医院抢救。医疗终结后，原告被评定为道路交通事故二级伤残，后续治疗费为54000元，护理依赖评定为全部护理依赖。原告于2018年4月18日向广州开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）提出劳动仲裁。2018年4月25日，开发区劳仲委出具《不予受理案件通知书》。因原告工作期间受伤，为维护合法权益，故诉至法院。

广州市铧毅园林有限公司辩称，原告跟我方只是劳务关系，不存在劳动关系。原告在2018年4月25日尚未确定法定代理人，所提起的劳动仲裁应属无效，而根据相关法律规定，劳动仲裁是法院审理的前置程序，因原告所提起的仲裁无效，因此本案不应进行实体审理。

本院经审理认定事实如下：2017年5月6日，原告入职被告处，从事联和一带马路绿化养护工作，月平均工资3800元，双方未签订合同，原告未享受养老保险待遇或者领取退休金。2017年5月13日，原告根据被告的工作安排，在广州市黄埔区永龙大道迳头村路段进行日常绿化养护工作。当日17时08分许，***驾驶悬挂粤Ａ×××××号的二轮摩托车与正在工作中的原告发生碰撞，造成原告受伤。2017年6月20日，广州市公安局交通警察支队黄埔大队作出《道路交通事故认定书》，认定原告承担此事故的主要责任，***承担此事故的次要责任。原告受伤后在中山大学附属第三医院接受住院治疗及门诊治疗。医疗终结后，2017年8月31日，经广东德胜法医临床司法鉴定所鉴定，原告被评定为道路交通事故二级伤残，后续治疗费为54000元，护理依赖评定为全部护理依赖。原告于2018年4月18日向开发区劳仲委申请劳动仲裁。2018年4月25日，开发区劳仲委以原告主体不适格为由出具不予受理案件通知书。2018年8月20日，湖南省桃源县人民法院作出（2018）湘0725民特228号民事判决书，认定原告为无民事行为能力人，并指定其女儿魏某为监护人。2018年1月2日，原告以机动车交通事故责任纠纷案由向本院起诉***【案号：（2018）粤0112民初29号】，该案在2018年11月5日已作出一审判决。

以上事实有道路交通事故认定书、出院记录、疾病诊断证明书、医疗费票据、司法鉴定意见书、民事判决书、不予受理案件通知书以及当事人庭审陈述予以佐证，上述证据经庭审质证，本院予以采信。

本院认为本案的争议焦点在于原告的起诉是否符合法律规定的程序以及原被告之间是否构成劳动关系。

关于原告的起诉是否符合法律规定的程序。《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”原告主张双方存在劳动关系，已向开发区劳仲委提交仲裁申请并被通知不予受理；被告辩称双方为劳务关系，被告住所地以及侵权行为发生地亦在本院管辖范围，原告的起诉符合上述法律以及司法解释的规定，合法有效。虽然原告在提起劳动仲裁时未以民事判决书的形式确定的法定代理人，但事后已通过实际行动予以追认，不影响开发区劳仲委所作出的不予受理通知书的效力。被告以原告未提起劳动仲裁为由抗辩起诉无效的理由不成立，本院不予采纳。

关于原被告之间是否构成劳动关系。《中华人民共和国宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”劳动法第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”对该条规定，应当理解为在符合一般劳动关系构成要件的前提下，劳动者已经开始享受国家提供的养老福利待遇、劳动者的生存权利得到基本保障后，对劳动者提供劳动的事实，应当从法律上认定其与用人单位之间形成的是劳务关系；但劳动者即使超过法定退休年龄，而未享受养老福利待遇的，劳动者与用人单位之间仍可以形成劳动关系。因此，认定原被告之间是否构成劳动关系，应结合原被告之间是否符合上述法律法规以及司法解释关于劳动关系的肯定性规定和否定性规定予以考虑。在本案中，原告从事的工作是被告的主营业务范围，根据被告的工作安排并接受其管理；被告是合格的用工主体；虽然原告入职被告处时已年满60周岁，但并未享受过养老保险待遇或领取过退休金，是合格的劳动者资格，双方之间可以构成劳动关系。相比于劳动关系，劳务关系更注重合同双方之间的协商平等，而劳动关系更注重用人单位对劳动者的管理。结合案件事实，被告对原告实施了管理而非单纯的接受劳务，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”故本院认定双方自原告入职之日即2017年5月6日构成劳动关系。

劳动合同法第一条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称实施条例）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”实施条例第二十一条是对劳动合同法第四十四条规定的补充，该两条文目的在于保护业已参加社会保险的劳动者依法及时地享受退休待遇，而非禁止达到法定退休年龄的公民从事劳动的权利。另《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》中指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”综上，被告仅以原告届满退休年龄为由抗辩称双方不构成劳动关系的理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决如下：

确认原告***与被告广州市铧毅园林有限公司自2017年5月6日至今存在劳动关系。

案件受理费10元，由被告广州市铧毅园林有限公司负担。原告***已预缴上述费用，本院予以退回。被告广州市铧毅园林有限公司在本判决生效之日起三日内向本院缴纳上述费用。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员**

人民陪审员***

二〇一八年十二月十一日

书记员余瑞珠

禤培欣