广州市铧毅园林有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

（2019）粤01民终3186号

上诉人（原审被告）：广州市铧毅园林有限公司，住所地法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，广东尹远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1955年11月27日出生，汉族，住湖南省桃源县。

法定代理人：魏某，女，1982年5月19日出生，汉族，住湖南省桃源县。

委托诉讼代理人：***，广东盈安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，广东盈安律师事务所律师。

上诉人广州市铧毅园林有限公司（下称铧毅公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3040号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***原审诉讼请求为：确认***与铧毅公司存在劳动关系。

原审法院查明：2017年5月6日，***入职铧毅公司，从事联和一带马路绿化养护工作，月平均工资3800元，双方未签订合同，***未享受养老保险待遇或者领取退休金。2017年5月13日，***根据铧毅公司的工作安排，在广州市黄埔区永龙大道迳头村路段进行日常绿化养护工作。当日17时08分许，***驾驶悬挂粤Ａ×××××号的二轮摩托车与正在工作中的***发生碰撞，造成***受伤。2017年6月20日，广州市公安局交通警察支队黄埔大队作出《道路交通事故认定书》，认定***承担此事故的主要责任，***承担此事故的次要责任。***受伤后在中山大学附属第三医院接受住院治疗及门诊治疗。医疗终结后，2017年8月31日，经广东德胜法医临床司法鉴定所鉴定，***被评定为道路交通事故二级伤残，后续治疗费为54000元，护理依赖评定为全部护理依赖。***于2018年4月18日向开发区劳仲委申请劳动仲裁。2018年4月25日，开发区劳仲委以***主体不适格为由出具不予受理案件通知书。2018年8月20日，湖南省桃源县人民法院作出（2018）湘0725民特228号民事判决书，认定***为无民事行为能力人，并指定其女儿魏某为监护人。2018年1月2日，***以机动车交通事故责任纠纷案由向原审法院起诉***【案号：（2018）粤0112民初29号】，该案在2018年11月5日已作出一审判决。

以上事实有道路交通事故认定书、出院记录、疾病诊断证明书、医疗费票据、司法鉴定意见书、民事判决书、不予受理案件通知书以及当事人庭审陈述予以佐证，上述证据经庭审质证，原审法院予以采信。

原审法院认为：本案的争议焦点在于***的起诉是否符合法律规定的程序以及***、铧毅公司之间是否构成劳动关系。

关于***的起诉是否符合法律规定的程序。《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”***主张双方存在劳动关系，已向开发区劳仲委提交仲裁申请并被通知不予受理；铧毅公司辩称双方为劳务关系，铧毅公司住所地以及侵权行为发生地亦在原审法院管辖范围，***的起诉符合上述法律以及司法解释的规定，合法有效。虽然***在提起劳动仲裁时未以民事判决书的形式确定的法定代理人，但事后已通过实际行动予以追认，不影响开发区劳仲委所作出的不予受理通知书的效力。铧毅公司以***未提起劳动仲裁为由抗辩起诉无效的理由不成立，原审法院不予采纳。

关于***、铧毅公司之间是否构成劳动关系。《中华人民共和国宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”劳动法第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”对该条规定，应当理解为在符合一般劳动关系构成要件的前提下，劳动者已经开始享受国家提供的养老福利待遇、劳动者的生存权利得到基本保障后，对劳动者提供劳动的事实，应当从法律上认定其与用人单位之间形成的是劳务关系；但劳动者即使超过法定退休年龄，而未享受养老福利待遇的，劳动者与用人单位之间仍可以形成劳动关系。因此，认定***、铧毅公司之间是否构成劳动关系，应结合***、铧毅公司之间是否符合上述法律法规以及司法解释关于劳动关系的肯定性规定和否定性规定予以考虑。在本案中，***从事的工作是铧毅公司的主营业务范围，根据铧毅公司的工作安排并接受其管理；铧毅公司是合格的用工主体；虽然***入职铧毅公司时已年满60周岁，但并未享受过养老保险待遇或领取过退休金，是合格的劳动者资格，双方之间可以构成劳动关系。相比于劳动关系，劳务关系更注重合同双方之间的协商平等，而劳动关系更注重用人单位对劳动者的管理。结合案件事实，铧毅公司对***实施了管理而非单纯的接受劳务，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”故原审法院认定双方自***入职之日即2017年5月6日构成劳动关系。

劳动合同法第一条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称实施条例）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”实施条例第二十一条是对劳动合同法第四十四条规定的补充，该两条文目的在于保护业已参加社会保险的劳动者依法及时地享受退休待遇，而非禁止达到法定退休年龄的公民从事劳动的权利。另《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》中指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”综上，铧毅公司仅以***届满退休年龄为由抗辩称双方不构成劳动关系的理由不成立，原审法院不予采纳。

原审法院判决：确认***与铧毅公司自2017年5月6日至今存在劳动关系。案件受理费10元，由铧毅公司负担。

判后，铧毅公司不服，向本院提起上诉称：一、原审程序严重违法。***于2018年4月19日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年4月25日以***主体不适格（即***已超过法定退休年龄）为由出具了穗开劳人仲不[2018]5号不予受理案件通知书，其申请仲裁的行为已经终了。根据湖南省桃源县人民法院于2018年8月20日作出的（2018）湘0725民特228号民事判决书可知，***于2018年4月19日申请仲裁时为无民事行为能力人，此时无法定代理人亦无监护人，即该行为自始无效。***的法定代理人在原审案件审理过程中从未明确表示对***此前申请仲裁的行为效力进行追认，其向人民法院提起诉讼的行为仅是对不服广州开发区劳动人事争议仲裁委员会就***已超过法定退休年龄而不予受理的意思表示。根据相关法律规定，劳动仲裁是劳动争议纠纷中的法定前置程序，***于2018年4月19日申请仲裁的行为无效，依法不能向人民法院提起民事诉讼，即便受理后亦应当依法驳回。铧毅公司在原审审理过程中依法明确提出前述程序问题，但原审法院未作处理，其审理程序严重违法，应依法发回重审。二、原审认定事实不清，适用法律错误。1.铧毅公司确认与***存在劳务关系。铧毅公司在2017年5月6日招用***时已明确告知其超过法定退休年龄，双方系劳务用工关系，且因人社局的相关规定依法不能为***缴纳社会保险，其劳务报酬为每月2800元。2.原审法院在没有任何证据的情况下直接认定***的月平均工资为3800元与事实不符，且在庭审中甚至都未对该事实进行调查，剥夺了铧毅公司的合法权利。3.法律并未禁止达到法定退休年龄的人员通过付出劳动、劳务等获取报酬的权利，但对招用不同年龄段的人员所形成的法律关系进行了界定，这更有利于各方权利、义务的区分。根据《劳动合同法》第四十四条、《劳动合同法实施条例》第二十一条等规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；《广东省工伤保险条例》第六十五条规定，劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。由此可见，招用达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系应属于劳务关系。据此，铧毅公司的上诉请求为：撤销原判，发回重审。一、二审受理费由***承担。

***答辩称：不同意铧毅公司的上诉请求，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回铧毅公司的上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，关于***的起诉是否符合法律规定的程序。原审法院根据相关法律规定和本案的实际情况进行了分析认定，其理由阐述充分，论述详细，依据确凿，本院予以确认。铧毅公司上诉认为原审审理程序违法，没有依据，本院不予采纳。

关于***、铧毅公司之间是否构成劳动关系。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人、符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……***出生于1955年11月27日，至2015年11月27日年满六十周岁，达到国家法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”***于2017年5月6日入职铧毅公司，入职时已超过法定退休年龄，故其主张与铧毅公司自2017年5月6日至今存在劳动关系，没有法律依据，本院不予支持。

综上，原审认定***与铧毅公司自2017年5月6日至今存在劳动关系不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3040号民事判决。

二、驳回***的诉讼请求。

一、二审受理费各10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员魏巍

审判员***

二〇一九年五月十日

书记员***