大唐山东发电有限公司、青岛天华易境建筑设计有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终2873号

上诉人(原审被告)：大唐山东发电有限公司，住所地青岛市黄岛区庐山路6号名嘉国际1号写字楼9-11楼。

法定代表人：陈明良，董事长。

委托诉讼代理人：王鹏，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：全兆磊，北京市中银（青岛）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：青岛天华易境建筑设计有限公司，住所地青岛市市北区商水路16-80号。

法定代表人：史宝山，总经理。

委托诉讼代理人：杜春华，山东新岛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于滨，山东新岛律师事务所律师。

上诉人大唐山东发电有限公司（以下简称大唐公司）因与被上诉人青岛天华易境建筑设计有限公司（以下简称天华公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初14855号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王鹏、全兆磊，被上诉人的委托诉讼代理人杜春华、于滨，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

大唐公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审；2、一审案件受理费、鉴定费、上诉费，由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。本案设计费应付金额应按照合同7.1约定按设计人已进行的实际工作量计算，而不是按照过错责任承担损失。合同约定的设计人应完成的工作量不仅仅是提供施工图纸，还包括：1、向政府部门提交请照图并经审查通过；2、向政府部门提交施工图并审查和通过；3、完成设计合同第6.2.5条约定的全部工作。由于设计人并未进行上述工作，实际工作量比合同约定的应完成的工作量有明显减少，不应获得全部设计费。(一)上诉人将未拍得土地的事实告知被上诉人合同不得不终止履行，无须以书面形式，合同也未约定必须以书面形式。未拍得土地的事实虽然没有书面证据证明已经告知被上诉人，但应当推定被上诉人已经知道。因为双方在签订设计合同时，被上诉人即知道上诉人尚未拿到土地，设计过程中被上诉人也知道上诉人未拿到土地。被上诉人提交施工图后再无任何其他与设计有关的服务的事实也说明被上诉人知道土地没有拿到，合同不得不终止履行。(二)被上诉人既然知道上诉人没有拿到土地，就应当知道合同不能继续履行，事实上也不能继续履行，在合同不能履行的情况下而自动终止既是双方的共识，也是不得不终止履行的客观事实，此后就是对合同履行的清算。(三)如何清算及以什么标准清算，双方已经约定以实际工作量为标准结算设计费。合同第七条7.1约定：合同履行期间，是发包人要求终止或解除合同，发包人应根据设计人已进行的实际工作量支付设计费。合同履行期间，因上诉人未拍得土地的事实发生，双方不得不终止合同的履行。合同约定的“发包人要求终止合同履行”不一定必须是“书面”要求，“事实上”要求也不违反合同的约定和法律规定，同样产生发包人“要求”的效力，因此同样适用按实际工作量计算设计费的合同约定标准。一审法院不应改变当事人约定的计算设计费的标准。在一审过程中，法院委托出具的鉴定报告没回答双方关注的“己进行的实际工作量”占“合同约定工作量”的百分比问题，鉴定报告没有参考价值，由此产生的鉴定费应由被上诉人承担。二、一审判决对设计合同附随义务不能履行的责任基于过错原则推给上诉人，违背合同约定，因而是错误的。（一）合同约定以实际设计工作量计算和支付设计费，一审判决应尊重双方不违反法律的约定。（二）设计合同附随义务属于设计工作的一部分，既然没履行就应从合同总价款中扣除，法院无权无视合同约定而自行确定付款标准。附随义务包括：1、与设计图纸密不可分的评审，2、到相关部门参加设计审查，3，根据审查结果对设计文件修改调整和补充，直至通过并取得建筑规划许可证和施工许可证，4、施工图之后的派驻工地代表，5、进入工地进行设计交底指导施工、处理有关设计问题，6、参加各项验收及时签证直至竣工验收。这些义务是被上诉人工作的重要组成部分，这些工作的实际完成是被上诉人可以获得全部设计费的基础与前提。由于被上诉人没有进行这些工作，明显减少了合同约定的被上诉人应完成的工作量，应当减少设计费的支付。一审法院判决不考虑被上诉人实际完成工作量而判决支付其全部设计费是显属不当。三、被上诉人在签订设计合同和履行设计合同中有过错，无权主张违约责任。1、签约过错。被上诉人与上诉人签订合同时明知上诉人未拿到土地，也应当认知到可能拿不到土地的风险。被上诉人甘于冒险，就应承担风险。2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》明确制止了这种先上车后补票的“潜规则”，其中第二条规定，“当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。”本案虽不能认定为合同无效，但应认定被上诉人对此亦具有过错。2、履约过错。被上诉人明知上诉人未拍到土地，仍然进行了一个月的设计，以完善己确定不能使用的施工图，由此扩大的损失应由其自行承担。四、根据公平原则，设计合同因故不能履行时，可根据设计人实际支出的成本判定应付设计费的数额，不应支付预期可得利益。实际案例中一般按照实际工作量应付金额的50%支付设计费。本案因上诉人未拍到土地而导致设计图失去意义，不是上诉人故意违约，任何设计费的支付对上诉人来说都是损失。被上诉人的设计费中既包括成本，也包括利润，为了公平起见，可仅支付设计费的成本部分，以避免被上诉人的直接损失，可得利益部分则不应支持。在设计合同中，可得利益一般不低于合同金额的50%。根据判例在设计合同中适用的情况，一般判决仅支付实际工作量应付金额的50%。

天华公司辩称，一、原审判决认定天华公司完成全部设计施工图义务，大唐公司应当依约履行付款义务与事实相符。合同第7.1条所指的实际工作量指合同主义务，该义务天华公司已全部完成。（一）天华公司主义务是设计施工图纸，设计施工图纸的对价是设计费，天华公司将施工图纸全部设计完成并交付大唐公司，就应获得全部设计费。1、设计合同第四条约定，设计人应向发包人提交的设计资料及文件为“施工图”。2、图纸文本、电子版以及发图记录本显示，天华公司不仅完成施工图（建筑、结构、给排水、暖、电）设计，还进行了基孔开挖定位、方案、景观施工的设计，这些设计图纸于2010年3月份至2010年7月份陆续向大唐公司进行了交付。3、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司的司法鉴定意见明确，天华公司已完成所有设计施工图纸（包含建筑专业、结构专业、给水排水专业、暖通专业、电气专业、景观专业）。并明确，请照图通常是指向规划行政主管部门报批使用的图纸，其图纸主要为建筑专业设计图纸，该图纸设计深度远低于施工图纸设计深度；请照图是由建设单位向行政主管部门报批。可见，天华公司的施工图设计已经到底，完成了广度上不仅有建筑专业还包含结构、水、暖、电全部专业，深度上远超请照图、可以指导施工过程的施工图设计。据此，请照图问题亦不能成为大唐公司降低设计费的理由。（二）设计合问终止与否不影响大唐公司履行付款义务。本案设计行为、合同签署及设计成果交付均在大唐公司未取得相关土地使用权的情况下进行。2009年底大唐公司便委托天华公司进行施工图设计，2010年5月18日双方签订书面设计合同，2010年5月21日双方开始交接施工图（发图记录本显示此时交接的是建筑、结构、水、暖、电全部专业）。大唐公司主张2010年6月份项目土地被其他公司拍得，可见项目土地被其他公司拍得之前，天华公司已经完成了施工图的设计任务并将成果交付大唐公司。大唐公司甘愿冒前置签署设计合同之风险，就应当承担风险的结果。这也是其对自己权利义务以及行为风险的自行处置。天华公司依约完成设计成果并交付，大唐公司应当履行设计合同约定的付款义务。至于设计合同终止与否根本不影响支付设计费，况且，就事实而言，双方没有终止设计合同的合意，大唐公司也没有通知天华公司终止设计合同。大唐公司之所以这样做，其目的就是在支付设计费上做文章。关于设计费的计算与支付，设计合同约定明确。天华公司主张支付设计费没有脱离实际工作量。二、原审判决认定附随义务无法履行责任在大唐公司与事实相符。合同终止、图纸不能提交审批的原因是大唐公司未能获得项目土地使用权，大唐公司对此并无异议。大唐公司以图纸审批等附随义务未履行主张折抵相应设计费，理由不能成立。（一）既然附随义务未履行系大唐公司未取得涉案土地使用权，责任在其自身，后果自然由其自担。（二）附随义务与设计费无关，设计费只与设计成果有关，设计成果交付，即应当支付设计费。完成并交付施工图设计是天华公司的主义务（己完成），图纸审批、后服等仅是附随义务。支付设计费是大唐公司的主义务，附随义务与支付设计费的主义务不对价，不能因大唐公司原因致使天华公司附随义务没有实施的机会，而减免大唐公司的主义务。（三）设计合同约定的支付设计费的时间节点，因大唐公司没有取得涉案土地使用权而没有约束力。（四）基于天华公司已经完成设计施工图任务，却因大唐公司至付款条件无法成就（图纸不能提交审批），应视为付款条件成就。（五）因图纸不能提交审批的责任在大唐公司，此时如果大唐公司认为天华公司已经设计完成的施工图纸质量不合格，应当承担举证责任，否则视为图纸合格。三、原审判决认定大唐公司构成违约与事实相符，其称天华公司在履约中有过错，缺乏事实依据。（一）大唐公司构成违约的事实。设计合同第7.2条约定，发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费。每逾期支付1天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。委托设计系特殊的承揽关系，天华公司是根据委托人大唐公司委托完成承揽工作，委托人委托设计目的、基础、是否使用成果，是委托人应当考虑的因素和评估的风险，受托人依约完成工作，没有过错。（二）天华公司依约履行，无过错之说。四、原审判决判令大唐公司支付全额设计费裁判正确，大唐公司的理由不成立。设计费的对价是全套施工图设计，天华公司完成全部施工图设计，获得设计费是合同权利。图纸没有被实际使用是由大唐公司的过错所致，责任由过错人自行承担，如果减免大唐公司责任反倒有失公平。（一）天华公司完成的实际工作量远远超过大唐公司依约应支付的设计费。（二）大唐公司所称按50%支付设计费缺乏依据。

天华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令大唐公司向天华公司支付设计费2592000元并承担违约金1155772元；2、本案的诉讼费用由大唐公司承担。

一审法院对无争议事实认定如下：

1、天华公司于2017年5月5日由原企业名称青岛易境工程咨询有限公司变更为天华公司。

2、2010年5月18日，天华公司与大唐公司签订《建设工程设计合同》，约定由天华公司承担大唐公司办公楼工程设计，合同第二条约定了设计项目的内容：建筑面积地上49041㎡、地下12042㎡，包括方案、初步设计、施工图。第四条约定设计人应向发包人提交的设计资料及文件：施工图12份提交日期为2010年5月18日提交日期按发包人要求确定，设计人同时提供本条所列文件资料光盘各四份。第五条约定，本合同设计收费为288万元，设计费支付进度约定：第一次付费：合同签订后十五日内，占总设计费10%，为28.8万元；第二次付费：提交请照图并经审查通过后十五日内，占总设计费50%，为144万元；第三次付费：提交全套施工图并经审查通过后十五日内，占总设计费30%，为86.4万元；第四次付费：竣工验收后一年内，占总设计费10%，为28.8万元。并约定：“本合同设计费为固定总价，除因发包人提出重大设计变更并经发包人书面签证认可，设计费不再进行调整。如设计人提交设计文件未通过审查，应负责无偿修改直至通过审查为止。每次付费前，设计人应向发包人提供符合要求的财务发票。”合同同时详细约定了其他权利义务。

3、2010年5月25日，大唐公司向天华公司支付28.8万元。

4、2016年2月1日，天华公司曾起诉大唐公司，案号（2016）鲁0211民初3408号案件，后申请撤诉。

一审法院对有争议的证据和事实认定如下：

1、天华公司提交《建设工程设计合同备案通知书》，证明设计合同报经原青岛经济技术开发区建设局审批备案，时间为2010年5月18日。大唐公司对该证据的真实性不认可，但未提交相反证据足以推翻，一审法院对该证据的真实性及证明内容予以采信。

2、天华公司提交设计资质证书，证明其具有建筑行业甲级设计资质，涉案合同内容在资质等级范围内。大唐公司认为该证据系复印件，未予质证。结合天华公司提交的《建设工程设计合同备案通知书》，其上也载明天华公司的资质等级为建筑行业甲级，因此，一审法院对该证据真实性及其证明内容予以采信。

3、天华公司提交《大唐山东发电有限公司施工图阶段》设计所需条件书、天华公司与大唐公司之间就涉案项目沟通回复意见、青岛市规划局的建设用地规划审查复函意见书、大唐公司办公楼结论及使用说明（地震评估报告）、地质勘查报等证据，证明：设计合同签订之前（2010年1月份），大唐公司便委托天华公司进行涉案项目设计，双方就设计所需条件进行沟通，大唐公司向天华公司提供设计所需基础资料。天华公司先设计后签的合同，施工图在双方签订正式设计合同之前，基本已经完成，大唐公司不认可，但未提供相关证据足以推翻。

4、天华公司提交方案图、基孔开挖定位图、景观图、施工图等，证明已经完成涉案工程全部设计工作。天华公司另提交“发图记录本”一份，其上载明“建筑（基孔开挖定位图）3张，领取日期为2010年3月16日，领图人为焦雷；建筑基孔开挖图3张，领取日期为2010年3月22日，领图人为焦雷；办公基地建筑方案设计3册，领取日期为2010年3月31日，领图人高俊海；建筑、结构、水、暖、强电、弱电各两套，领取日期为2010年5月21日，领图人为高俊海；水、电各1套、暖2套，领取日期为2010年7月14日，领图人为高俊海；图号：21-2652-57水（各1份）领取日期为2010年7月14日领图人处2010年7月27日。”大唐公司否认收到图纸，称发图记录本上的领图人既不是大唐公司工作人员也无法确定签字人的真实性。天华公司另提交录音证据，佐证大唐公司负责涉案项目的徐秀亮认可施工图已交付大唐公司，签收人员高俊海是大唐公司工作人员，天华公司一直在催要设计费。大唐公司对录音证据亦不认可。在（2016）鲁0211民初3408号案件的庭审笔录及该案中大唐公司出具的“答复及质证意见”中，大唐公司认可天华公司交付了部分图纸，具体交付了多少图纸不知道。并认可焦雷和高俊海是大唐公司工程部从外面临时聘用的工作人员，不是正式员工，负责办公楼前期工作。大唐公司在该案中对天华公司提交的录音证据的真实性予以认可。在该案和本案中，证人王某均出庭作证，称其负责向大唐公司送设计图纸，每年都向大唐公司催要设计款，2011-2015年都是找大唐公司的徐主任对接催要。大唐公司对王某所做的证言不予认可。一审法院认为，天华公司提交的证据，能够相互佐证：天华公司已进行了设计工作并向大唐公司送交了设计图纸，且天华公司一直向大唐公司催要设计费。

5、天华公司申请对涉案的“大唐发电有限公司办公楼工程”已完成设计图纸的工作量进行司法鉴定。2019年8月20日青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的QDSJYD-9619司法鉴定意见书，鉴定意见为：5.1经对申请人青岛天华易境建筑设计有限公司承接的“大唐发电有限公司办公楼工程”图纸进行鉴定，天华公司已完成所有设计施工图纸(包含建筑专业、结构专业、给水排水专业、暖通专业、电气专业、景观专业)。5.2请照图通常是指向规划行政主管部门报批使用的图纸，其图纸主要为建筑专业设计图纸，该图纸设计深度远低于施工图纸设计深度；请照图是由建设单位向行政主管部门提报。天华公司支付鉴定费172800元。

一审法院认为，本案系建设工程设计合同纠纷。双方争议的焦点为：1、本案是否已过诉讼时效？2、大唐公司应否支付天华公司设计费用及违约金？

一、关于诉讼时效问题。本案未过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护;有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：(一)权利人向义务人提出履行请求;(二)义务人同意履行义务;(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁;(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，天华公司曾于2016年起诉过大唐公司，且根据双方当时的庭审笔录可以看出天华公司在此之前一直在向大唐公司催要工程款，结合天华公司本次诉讼所提交的证据，能够证明天华公司提起本案诉讼，未超过诉讼时效。大唐公司的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。

二、大唐公司是否应向天华公司支付设计费的问题。

双方签订的《建设工程设计合同（一）》，系双方在平等自愿基础上签订，系当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规强制性规定，并经城市建设局审批备案，该合同合法成立且生效，依法受法律保护。双方均应按照合同约定全面履行权利义务。天华公司履行了设计义务，但大唐公司对天华公司已完成的设计工程量提出异议，依天华公司申请，一审法院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行司法鉴定，其出具的QDSJYD-9619司法鉴定意见明确为：天华公司已完成所有设计施工图纸(包含建筑专业、结构专业、给水排水专业、暖通专业、电气专业、景观专业)。大唐公司抗辩按照合同约定的第二次付费节点为“提交请照图并经审查通过后十五日内”，认为天华公司未提交请照图，不符合付款条件，不应付款。根据鉴定意见书的鉴定意见“5.2请照图通常是指向规划行政主管部门报批使用的图纸，其图纸主要为建筑专业设计图纸，该图纸设计深度远低于施工图纸设计深度；请照图是由建设单位向行政主管部门提报。”合同中的该条约定仅是对付款时间的约定，不能以此作为天华公司未完成合同设计义务的抗辩理由。对于大唐公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。

本案中，双方签订合同及天华公司进行了设计工作后，因大唐公司未能获得相关土地的使用权，导致天华公司的设计成果未能被实际使用。2010年6月13日，大唐公司没有拍得土地使用权，但其无证据已经将该信息告知天华公司，天华公司陆续向大唐公司交付设计成果，大唐公司亦进行了接受。大唐公司没有明确终止或解除双方合同的意思表示。双方在合同第七条7.1约定“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，发包人应根据设计人已进行的实际工作量支付设计费。”根据鉴定意见，天华公司已经完成了全部设计施工图纸，大唐公司应当按照约定履行付款义务。合同中约定设计费为288万元，设计费按进度支付。大唐公司抗辩付款时间节点未成就，因此拒绝付款。并抗辩天华公司的义务不仅仅是交付施工图，还包括与图纸有关的和图纸之外的应履行的义务。一审法院认为，设计费的支付,通常与设计图纸的交付相关,与最终是否投入使用无关。本案中，因大唐公司并未获得涉案合同所涉及的土地使用权，双方约定的付款时间节点在实际中已不可能成就，也无法成就，系大唐公司的原因阻碍了付款条件的发生，天华公司已根据合同完成了设计内容，并按约将设计成果交付被告，大唐公司因自身原因导致设计成果不能使用，并且不能为天华公司履行后续附随义务提供履行的必要条件，责任在大唐公司，大唐公司并未能举证证明天华公司对此存在过错。因此，大唐公司抗辩不应支付剩余设计费的理由不能成立，一审法院不予采信。天华公司诉求大唐公司支付剩余的259.2万元（288万-28.8万），有事实和法律依据，一审法院予以支持。

三、关于违约金问题

双方在合同第五条中约定了付款条件和时间节点，并在合同7.2约定：“发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费。每逾期支付1天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。”但在履行过程中，出现了付款时间节点根本无法成就的情况，双方又未达成新的一致解决方案。结合本案实际和双方合同约定情况，本着公平合理原则，一审法院酌定违约金以259.2万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%自2016年2月1日（原告第一次起诉之日）起计算至判决生效之日止。

综上，天华公司所诉，有事实和法律依据，一审法院予以支持。大唐公司所辩，证据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、大唐公司于判决生效之日起10日内支付天华公司设计费259.2万元；二、大唐公司于判决生效之日起10日内支付天华公司逾期付款违约金（以259.2万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%自2016年2月1日起计算至判决生效之日止）；三、驳回天华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24080元，鉴定费172800元，共计196880元，由大唐公司负担。

经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致。

本院认为，本案主要焦点问题是：1、上诉人要求按照实际工作量减少设计费是否成立；2、一审认定上诉人应当承担违约责任是否正确。

一、关于设计费应否减少的问题。本院认为，根据双方签订的设计合同第四条约定，被上诉人需要向上诉人提交的设计资料及文件为施工图。设计合同第六条约定被上诉人应按国家技术规范、标准、规程、发包人提出的设计要求进行工程设计，按合同规定的进度及时提交质量合格的设计资料并对其负责。因此，被上诉人需要完成的主要工作内容即为提交施工图。根据一审法院依法委托作出的鉴定意见书，被上诉人已经完成了包含建筑、结构、给排水、暖通、电气、景观在内的所有设计施工图纸。据此，应当认定被上诉人已经完成了设计合同约定的主要工作内容。上诉人主张被上诉人未完成设计合同的附随义务，故而应当扣减设计费。对此，根据双方合同第五条约定，如设计人提交的设计文件未通过审查，应负责无偿修改直至通过审查为止。第六条约定设计人交付设计资料及文件后，负责按规定到有关部门参加有关设计审查，并根据审查结论负责对设计文件做必要调整补充。设计人按合同规定时限交付设计资料及文件并派驻工地代表，负责向发包人及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加施工过程中各项验收及竣工验收并及时签证。第七条约定，设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充，由于设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，除免收直接受损失部分的设计费外，同时应根据损失程度和设计人责任大小向发包人支付赔偿金。第八条约定，发包人要求设计人派专人长期留驻施工现场进行配合与解决有关问题量，设计人应按要求提供服务，并不再收取费用。从上述约定看，被上诉人作为设计人除了完成施工图之外，还负有配合审查，派驻工地代表、进行技术交底、处理有关设计问题、参加验收等工作内容，上述工作内容应当属于完成设计图以外的附随义务，构成了设计合同设计人工作的一部分内容，现因所设计的工程项目未取得土地使用权导致设计图未能使用，相关的附随义务亦未履行，尽管未取得土地使用权与被上诉人无关，但该事实的存在客观上减少了被上诉人的设计合同履约成本，上诉人要求减少设计费，合理合法。综合考量合同约定的工作内容以及双方对于设计图未能使用的责任，本院酌定被上诉人向上诉人支付设计合同约定的固定价款的80%为宜。据此计算，上诉人应付设计费为288万元×80%-28.8万元=201.6万元。

二、关于违约责任的认定。上诉人主张被上诉人对于上诉人在签约时即对于尚未取得土地使用权系知情的，具有签约过错和履约过错，无权主张违约责任。对此，本院认为，涉案设计合同不同于施工合同，本案双方所约定设计工作的开展不需要取得行政许可，根据委托设计方的要求即可进行，且双方于2009年底尚未签订合同时即已开始设计工作，在上诉人确定无法取得土地使用权之前乃至合同签订之前即已陆续开始交付设计图纸，更加说明土地使用权实际取得与否并不影响设计工作的进行，上诉人并无证据证明其在确定不能取得土地使用权时通知被上诉人停止设计工作，上诉人认为被上诉人具有过错，缺乏事实依据。涉案设计合同履行过程中，因出现了未能取得土地使用权导致设计合同无法按照合同约定的节点履行的情况，被上诉人已经实际交付了设计图，合同约定的相关付款节点无法实现系上诉人的原因所致，与被上诉人无关，一审法院认定上诉人对此应当承担违约责任并无不当，但计算基数应调整为欠付款201.6万元。

综上，上诉人上诉主张部分成立，本院予以部分支持。一审判令上诉人全额支付设计费不当，本院予以纠正，相关违约金计算基数亦予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初14855号民事判决第三项；

二、变更青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初14855号民事判决第一项为：大唐山东发电有限公司于判决生效后十日内支付青岛天华易境建筑设计有限公司设计费201.6万元；

三、变更青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初14855号民事判决第二项为：大唐山东发电有限公司于判决生效后十日内支付青岛天华易境建筑设计有限公司逾期付款违约金（以201.6万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率上浮30%自2016年2月1日起计算至判决生效之日止，其中自2019年8月20日起中国人民银行同期贷款利率变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；

四、驳回青岛天华易境建筑设计有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回大唐山东发电有限公司的其他上诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24080元，鉴定费172800元，共计196880元，由青岛天华易境建筑设计有限公司负担4816元，由大唐山东发电有限公司负担192064元。二审案件受理费24080元，由青岛天华易境建筑设计有限公司负担4816元，由大唐山东发电有限公司负担19264元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　王化宿

审判员　潘红燕

二〇二〇年五月二十二日

书记员　王　繁

书记员　胡荣华