南京钟山岩土工程有限公司、南京第一建筑工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）皖05民终202号

上诉人南京钟山岩土工程有限公司（以下简称钟山岩土公司）、南京第一建筑工程集团有限公司（以下简称一建公司）、明发集团（马鞍山）实业有限公司（以下简称明发公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初2082号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

钟山岩土公司上诉请求：1.依法改判一建公司按银行同期贷款利率支付自逾期付款之日至工程款付清日的利息（截止2020年11月30日，利息为89185万元）。2.由一建公司承担二审的全部诉讼费用。事实和理由：其与一建公司签订《明发江湾新城桩基施工协议书》约定余款2016年12月30日付清，一审已经查明一建公司欠付工程款合计277917元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故一建公司应当支付自逾期之日起至工程款实际支付之日的利息。一审法院认为钟山岩土公司与一建公司未约定延迟支付工程款利息，对钟山岩土公司的诉请不予支持，属于适用法律错误。

一建公司辩称，一审法院已查明，钟山岩土公司未向其提交工程结算书，这客观上已经造成其不能按约履行付款义务，双方签订的施工协议约定，付款应当以双方共同审核确定的工程量作为结算依据。钟山岩土公司主张2016年12月30日为付款时间，没有依据。一审认定事实清楚，适用法律征求，请求驳回钟山岩石公司的上诉请求。

明发公司辩述称：1.钟山岩土公司未向一建公司提交工程结算书和相关材料，客观上造成一建公司不能按约履行付款义务。2.一建公司与钟山岩土公司签订的协议，未约定延迟付款需支付工程款利息、违约金等有关事项。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回钟山岩土公司的上诉请求。 一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回钟山岩土公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由钟山岩土公司承担。事实和理由：一、钟山岩土公司与其签订的施工协议书第一条第三项和第七条约定打桩工程量暂定一万米，工程造价暂定290万元，结算时以监理单位、建设单位审核确定的实际配桩长按实结算，而现场经监理单位、建设单位确认的施工配桩长度的打桩记录仅作为建设单位和监理单位最终审核桩长的依据之一，最终审核桩长还要根据设计图以及钟山岩石公司每月25日向其和监理公司申报的实际桩长工程量。现场经建设单位、监理单位确认的施工配桩长度的打桩记录仅代表当时打桩情况，不能证明所有记录中的打桩均合格，最终建设单位和监理单位审核确认的桩长可能会小于打桩记录载明的桩长。案涉76、77、83号楼桩基工程质量验收记录，仅是针对部分桩基工程，不能代表全部桩基工程进行了验收且合格，因此一审认定76、77、83号楼全部桩基工程验收合格，属于认定事实错误。双方的结算应当以建设单位和监理单位最终核准的桩长为依据，而最终核准桩长为7121.99米，因此一建公司欠付的工程款为131377.1元。二、其欠付的工程款中应当扣减水电费62790元、台班费54600元、损害高压线防护架修理费3000元、代缴的个人所得税税费17000元、其被明发公司罚款50000元。1.根据案涉《施工协议》第三条第一项的约定，施工、生活水电费由钟山岩土公司自行承担、场内生产、生活用水、用电由钟山岩土公司承担，因此钟山岩土公司对于其用电量应当承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。一审过程中，钟山岩土公司未进行举证，而一建公司提交的电费收据、现金缴款单等证据足以证明以上费用存在，一审法院未予认可，属于认定事实有误。2.根据案涉《施工协议》约定，钟山岩土公司是案涉桩基工程的施工单位，应当负责整个桩基工程。施工中，其在钟山岩土公司现场负责人的要求下，协调和县龙腾土石方工程有限公司（以下简称龙腾公司）安排220型大挖机将桩头运送至打桩地点，产生的台班费54600元，一建公司提交了挖土机械台班汇总表和龙腾公司现场负责人的证言予以证实，一审法院对此却不予认定，属于认定事实有误。3.钟山岩土公司运输打桩机过程中损坏了高压线防护架，产生维修费用3000元，其有权扣减该项费用，但一审法院未予认定。4.其代钟山岩土公司缴纳的个人所得税17000元应当在欠付的工程款中扣除。5.由于钟山岩土公司的施工进度不能满足要求，导致施工进度滞后原计划10天多，造成其被明发公司罚款50000元，钟山岩土公司应当赔偿该项费用，一审法院未予认定。综上所述，二审法院应当依法改判其在扣除上述费用后，无需向钟山岩土公司支付合同欠款。 钟山岩土公司辩称：1.经建设单位和监理单位确认的施工配桩长度打桩记录，是对客观事实的反映，一建公司任意更改施工记录的数据，计算结算金额，是错误的。2.关于水电费等几项费用的扣除，一建公司均没有事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

一审法院认为，综合当事人的诉辩主张和举证、质证意见，归纳案件争议焦点为：一、钟山岩土公司主张一建公司给付工程款277917元有无事实和法律依据;二、钟山岩土公司主张一建公司支付迟延支付工程款的违约金，暂计至2020年5月31日为81852元有无事实和法律依据;三、一建公司主张在未付工程款范围内扣除其他代付款项有无事实和法律依据;四、钟山岩土公司主张明发公司在应付未付工程款范围内对上述债务承担连带支付责任，有无事实和法律依据。对此，具体分析如下： 一、钟山岩土公司主张一建公司给付工程款277917元有无事实和法律依据。钟山岩土公司与一建公司签订的《施工协议书》，是双方真实意思表示，不违反法律、法规的相关规定，故双方分包合同合法、有效，双方均应按照约定履行自己的义务。双方对合同价款，即JAZHB-50-B方桩包工包料统一单价为290元/米，均无异议，争议焦点为结算时，是以经监理单位、建设单位审核确认的实际配桩长按实结算，还是按经监理单位、建设单位最终审核的桩长结算。对此，一审法院认为，上述约定并不矛盾，结算工程量与具体工程量不是同一个概念，双方在协议第一条工程概况中的约定及第七条工程量的确定中的约定，阐明了结算依据实际配桩长和具体工程量以实际桩长计算的适用范围，不存在歧义。同时，协议第七条工程量的确定中约定，由乙方向甲方、监理申报实际桩长工程量，并以经监理单位、建设单位最终审核的桩长为结算的唯一依据，该约定结合协议第六条控制标准中配桩长度控制来看，不具有否定以经监理单位、建设单位审核确认的实际配桩长按实结算的意思表示。这从另一个角度也印证了《静压方桩工程施工记录表》中总包单位以项目技术资料专用章进行签章的合理性和必要性，该专用章用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，是为了满足如实、及时、准确地做好管桩施工记录的要求。退而言之，若结算时是以经监理单位、建设单位最终审核的桩长来结算，把因地质情况变化或其他因素造成送桩不到位的责任全部推给钟山岩土公司，对于包工包料的钟山岩土公司来说，则显失公平，故一建公司与明发公司的《桩基工程工程结算书》结算审核的工程量实际桩长7121.99米，不能作为钟山岩土公司与一建公司《施工协议书》中约定的结算工程量。案涉桩基工程分别于2016年7月22日、8月4日和9月10日完工，又于2016年8月11日、8月28日、9月30日经建设单位等验收合格，故钟山岩土公司要求一建公司给付工程款277917元（7627.3米×290元/米-1934000元），予以支持。 二、关于钟山岩土公司主张一建公司支付迟延支付工程款的违约金问题。钟山岩土公司和一建公司在协议中约定，桩基工程结束2个月内，一建公司应于5日内支付已完成工程价款的80%，余款2016年12月30日前付清。但由于钟山岩土公司一直未向一建公司提交工程结算，客观上造成一建公司不能按约定履行付款义务，钟山岩土公司制作的结算书（工程结算汇总）、逾期付款计息等材料也未依法送达给一建公司，且钟山岩土公司和一建公司在协议中未约定迟延支付工程款利息的事项，故对此诉请不予支持。 三、关于一建公司主张在未付工程款范围内扣除其他代付款项问题。1.电费问题。根据钟山岩土公司和一建公司的约定，钟山岩土公司应该承担自己使用的电费，但由于一建公司对钟山岩土公司使用的电费数额存在不确定性，即：一建公司提交的电费收据、现金缴款单三份合计金额为90002元，第一次庭审中一建公司主张用电48300度，单价为1.3元，合计62790元，上述数额钟山岩土公司均不认可，虽然钟山岩土公司承认在整个工程施工过程中没有交过电费，双方只有过协商缴纳电费之事，但由于没有其他证据来佐证钟山岩土公司的使用电费数额，故不支持一建公司的主张。2.挖机台班费用问题。一建公司结合龙腾公司机械台班汇总表和证人胡某证言，主张钟山岩土公司使用型号为220型的挖机应支付54600元费用（260元／小时×210小时）。由于钟山岩土公司对使用挖机运送桩头到打桩地点的基本事实予以否认，一建公司不能证明其支付的款项与钟山岩土公司有关，故亦不能支持一建公司的该项主张。3.关于架子损失费用问题。一建公司主张钟山岩土公司在将打桩机运入现场时损害了证人陈某负责修护的高压线防护架，应支付其代为支付的维修费3000元。由于钟山岩土公司对该事实亦予以否认，一建公司不能证明其支付该款与钟山岩土公司有关，故不支持一建公司的主张。4.关于个人所得税税金问题。一建公司主张代钟山岩土公司缴纳了个人所得税税金17000元，该费用应由钟山岩土公司承担，其提供了3张发票，其中《税收完税证明》上个人所得税的纳税人名称是一建公司，实缴（退）金额为112300元，钟山岩土公司与一建公司签订的《施工协议书》对个人所得税的缴纳没有约定，不能得出钟山岩土公司委托一建公司代缴税金的结论，故对一建公司的该项主张不予支持。5.关于延误工期问题。一建公司主张案涉桩基工程合同约定的工期是50天，而钟山岩土公司正式打桩的时间为2016年7月10日，打桩结束的时间为2016年9月10日，施工了60日，依据其与监理单位所签署的《施工进度目标考核责任书》约定，上述各节点每延误一天完成，处以5000元罚款，故钟山岩土公司应承担罚款50000元。由于该《施工进度目标考核责任书》系一建公司与监理单位所签署，且考核节点为77＃楼桩基＋基础＋主体8层（预售），超出了钟山岩土公司的施工范围，而钟山岩土公司对此又不予认可，且该责任书没有注明签订日期，钟山岩土公司与一建公司在《施工协议书》中也没有约定延误工期的法律责任，故一建公司的该项主张没有法律依据。 四、关于钟山岩土公司主张明发公司在应付未付工程款范围内对上述债务承担连带支付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定是以保护农民工的权益为出发点作出的规定，也应适用于合法的劳务分包合同的承包人。分包合同有效无效、违法合法，不是决定是否保护农民工权益的标准，此外，举重以明轻，既然在分包合同违法的情况下，对承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对承包人的权利当然应当予以同等保护，故明发公司应在应付未付一建公司桩基工程款范围内对钟山岩土公司承担责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、一建公司于判决生效之日起三日内给付钟山岩土公司工程款277917元；二、明发公司在应付一建公司未付桩基工程款范围内对钟山岩土公司承担责任；三、驳回钟山岩土公司其他诉讼请求。案件受理费6697元，由钟山岩土公司负担1524元，一建公司负担5173元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 根据双方当事人的诉辨意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.案涉工程的结算依据如何确定，一审法院以钟山岩土公司提供的静压方桩工程施工记录的数据作为最终工程量，有无事实和法律依据。2.一建公司欠付钟山岩土公司的工程款中应否扣减水电费、台班费、损坏高压线防护架修理费、代缴的个人所得税税费及罚款；3.案涉工程的工程款具体数额以及一建公司欠付的工程款的数额应为多少。4.钟山岩土公司主张一建公司向其支付迟延支付工程款违约金，是否有事实及法律依据；5.明发公司应否在欠付一建公司桩基工程款范围内对钟山岩土公司承担付款责任。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于争议焦点一，结合本案查明的事实，双方对合同价款，即JAZHB-50-B方桩包工包料统一单价为290元/米，均无异议，一建公司也认可《静压方桩工程施工记录表》的真实性，双方的争议点在于结算依据。钟山岩土公司与一建公司签订的《明发江湾新城桩基施工协议书》，双方在“工程内容”中约定，结算时以经监理单位、建设单位审核确认的实际配桩长按实结算，具体工程量以经监理单位、建设单位最终书面审核确认的实际配桩长度为准。双方在“工程量的确认”中又约定，根据设计图纸和现场经业主、监理单位确认的配桩长度进行施工的打桩记录，钟山岩土公司每月25日将打完的单栋楼工程量向一建公司、监理单位申报实际桩长工程量，并以经监理单位、建设单位最终审核的桩长为结算的唯一依据。上述约定一脉相承，并不矛盾。双方在约定了结算时以经监理单位、建设单位审核确认的实际配桩长按实结算的结算依据后，又对具体工程量的确认标准和确认流程进行了约定，上述约定中关于“实际配桩长”、“实际桩长”、“桩长”的表述具有内在的一致性，不存在歧义，应当理解为双方以经监理单位、建设单位审核确认的实际配桩长按实结算的意思表示。经监理单位、建设单位、总包单位签字的《静压方桩工程施工记录表》能够确认实际配桩长度，虽然一建公司和钟山岩土公司并未实际结算，导致工程量确认流程不完整，但不影响该记录表载明的实际配桩长度作为结算依据。一审法院以《静压方桩工程施工记录表》中记载的实际配桩长度7627.3米计算案涉工程价款，并无不当。一建公司及明发公司上诉主张根据合同约定，应当以桩长7121.99米为结算依据，该桩长是明发公司与一建公司结算时，在《静压方桩工程施工记录表》汇总的实际配桩长度的基础上扣除欠送长度得到的。首先，该7121.99米的桩长系明发公司与一建公司在案涉争议已经进入诉讼阶段后，在监理单位及钟山岩土公司均未参与的情况下结算确认的，既不符合合同约定，也缺乏公平性；其次，扣除欠送长度缺乏合同依据，且案涉桩基工程已经验收合格，不存在因欠送影响桩基质量的问题。所以对一建公司及明发公司的该上诉主张，均不予支持。 关于争议焦点二，1.一建公司上诉主张应扣除水电费62790元。根据钟山岩土公司与一建公司在《施工协议书》中的约定，施工、生活水电费由钟山岩土公司自行承担。一建公司提交的缴款单等证据能够证明其2016年8月至10月间向发包人明发公司缴纳了90002元电费，该时间段与钟山岩土公司提交的一系列施工记录表、汇总表及验收记录记载的施工时间具有对应性，钟山岩土公司也承认在整个施工中其没有交过电费，故一建公司主张应扣除其代钟山岩土公司缴纳的电费，于法有据。钟山岩土公司对一建公司主张的电费金额不予认可，则钟山岩土公司对于其自身用电量应当承担举证责任，钟山岩土公司在一、二审中均未进行举证，应承担举证不能的后果。钟山岩土公司辩称现场还存在其他施工用电主体，结合案涉工程施工顺序，桩基工程完成之前，其他后续工程无法开展施工，但不排除辅助及零星施工中存在少量用电情况，结合一建公司陈述曾与钟山岩土公司协商过，在已经发生的90002元电费中扣除电费62790元，因此一建公司主张在欠付工程款中扣除电费62790元并无不妥，故本院对一建公司的该项上诉主张予以支持。2.一建公司上诉称，按照案涉《施工进度目标考核责任书》中关于节点延误予以罚款的约定，钟山岩土公司应承担罚款50000元。但该责任书系一建公司与监理单位所签署，钟山岩土公司并未参与，该责任书中载明的考核节点为77#楼桩基+基础+主体8层（预售），也超出了钟山岩土公司的施工范围，一建公司要求钟山岩土公司支付罚款50000元没有依据，故对一建公司的该项上诉主张，不予支持。3.一建公司上诉主张代钟山岩土公司缴纳了个人所得税17000元，但钟山岩土公司与一建公司在《施工协议书》中没有关于个人所得税及代缴的约定，且一建公司提交的《税收完税证明》上个人所得税的纳税人系一建公司，现有证据不足以证明一建公司代钟山岩土公司缴纳了个人所得税，故对一建公司的该项上诉主张，不予支持。4.关于一建公司主张的架子损失费用、挖机台班费用，因一建公司现有的证据不足以证明上述费用应由钟山岩土公司承担，故对其该上诉主张，不予支持。 关于争议焦点三，如前所述，一建公司应向钟山岩土公司支付的案涉工程总价款为2211917元（7627.3米×290元/米），一建公司已支付钟山岩土公司工程款1934000元，加上应扣除的水电费62790元，一建公司还应向钟山岩土公司支付工程款215127元。 关于争议焦点四，虽然钟山岩土公司和一建公司在案涉施工协议书中约定了桩基工程余款2016年12月30日前付清，但根据已查明的事实可知，钟山岩土公司一直未向一建公司提交工程结算，其单方制作的结算书（工程结算汇总）、逾期付款计息等材料也未送达给一建公司，故钟山岩土公司对一建公司不能按约定履行付款义务亦负有责任。双方在案涉协议中也未约定延迟支付工程款应支付违约金，且双方对案涉工程量及工程价款一直存有争议，故一审法院对钟山岩土公司主张一建公司向其支付迟延支付工程款的违约金不予支持，并无不当。 关于争议焦点五，明发公司应否在欠付一建公司工程款范围内对钟山岩土公司承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定旨在保护农民工的合法权益，该条规定的适用群体是转包、违法分包情形下的实际施工人。钟山岩土公司与一建公司签订的案涉施工协议合法有效，本案是桩基工程专业分包，不是劳务分包，不涉及农民工工资问题，故该条规定不适用于本案的情形。一审判决明发公司在应付一建公司桩基工程款范围内对钟山岩土公司承担责任，依据不足，对明发公司关于其不应承担付款责任的上诉请求，予以支持。 综上，钟山岩土公司的上诉请求不能成立，不予支持。明发公司的上诉请求及一建公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决部分事实认定不清，法律适用错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初2082 号民事判决； 二、南京第一建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起三日内给付南京钟山岩土工程有限公司工程款215127元； 三、驳回南京钟山岩土工程有限公司其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6697元，由南京钟山岩土工程有限公司负担2170元，南京第一建筑工程集团有限公司负担4527元；二审案件受理费6556元，由南京钟山岩土工程有限公司负担2029元，南京第一建筑工程集团有限公司负担4527元。 本判决为终审判决。

审 判 长　曹悝元 审 判 员　赵丽萍 审 判 员　齐　萍

法官助理　陈婷婷 书 记 员　冯　倩