某某与某某、山东傅山建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

***与***、山东傅山建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-05-04

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）淄民一终字第197号

上诉人（原审原告）：***，农民。

上诉人（原审被告）：***，无业。

委托代理人：刘伟，淄博张店民安法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东傅山建筑工程有限公司。住所地：淄博高新区卫固镇傅山村。

法定代表人：彭希辉，董事长。

委托代理人：崔伟，山东柳泉律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：山东景园规划设计有限公司。住所地：淄博高新区中润大道60号。

法定代表人：周磊，总经理。

委托代理人：常芳，山东利公律师事务所律师。

上诉人***、***因建设工程分包合同纠纷一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院（2012）新民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***、上诉人***及其委托代理人刘伟，被上诉人山东傅山建筑工程有限公司（以下简称傅山建工）的委托代理人崔伟，被上诉人山东景园规划设计有限公司（以下简称景园公司）的委托代理人常芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：原告***、被告***曾均为被告傅山建工项目经理。2001年8月，原告***作为傅山建工项目经理承接了第三人景园公司（当时名称为淄博大地园林有限公司）发包给被告傅山建工的科技苑庭兰村F组团4号住宅楼工程。当原告干完主体工程后，因原告耽误工期、施工质量不合格，被告傅山建工让原告撤出，又派被告***作为项目经理继续施工，直至工程完工。原告***与被告***在施工过程中，均可以傅山建工的名义从甲方即第三人处领取工程款和甲方供材，双方在接替工程过程中未进行全部交接。

2005年5月26日，经审计，涉案工程庭兰村4号住宅楼工程决算总值为3000687.88元。在上述工程施工过程中，甲方给原告拨款1067329.30元，给被告***拨款906004.47元，甲方给双方总供材1028032.90元。在上述工程交替过程中，被告***从原告处接收甲方供材88126.33元，被告***使用甲方供材83102.15元。

诉讼期间，因原告***与被告***对各自干了多少工程量产生争议，双方各执一词，都未有充分证据，且时间较长资料难寻而未有一致结果。

根据淄博市中级人民法院发回重审的裁定，原审法院分别于2013年4月1日、2013年5月6日、2014年12月9日先后委托鉴定机构对被告***的施工工程量进行了鉴定和补充鉴定。根据鉴定报告，原告***、被告***均无争议的***的施工工程量为678676.77元。双方有争议的工程量为376217.39元，分别为：1、***提供签证资料，但在决算报告之外的造价112056.24元；2、***提供签证资料内墙瓷砖造价86509.16元；3、***提供签证资料计算的土建造价76588.86元；4、双方对101063.13元的安装工程均称系各自施工。

另查明，被告***在涉案工程外，还给甲方进行了室外配套和零星工程的施工。在案件审理过程中，原告因鉴定支出鉴定费15000.00元。

原审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，双方争议的主要问题是，涉案工程为原告与被告***先后施工，在双方交接过程中未进行明确的工程量确认的情况下，二人到底各干了多少工程量。涉案工程完工至今已有多年，原告撤出时双方又没有交接书对原告已干工程量进行确认，现在双方也无其他充分有效的证据对当时各自所干工程量进行证实，在这种情况下要准确查清当时二人各自所干的工程量，已十分困难。因此，法院依据本案的综合案情，结合二人的各自主张及本案第三人的陈述和鉴定机构的鉴定进行认定。

根据鉴定报告，涉案工程中原告***、被告***均无争议的***的施工工程量为678676.77元。双方有争议的工程量为376217.39元中，***提供签证资料，但在决算报告之外的造价112056.24元，因被告***在涉案工程外，还给甲方进行了室外配套和零星工程施工，该部分工程量，不应认定为被告***的工程量；***提供签证资料内墙瓷砖造价86509.16元和***提供签证资料计算的土建造价76588.86元，因均有签证资料，且均在决算报告内，因此，应当认定为被告***的工程量；对双方争议101063.13元的安装工程，根据鉴定报告，若依据合理的施工工序及建设单位供应给各方的材料数量区分，该工程量应为原告施工。综上，被告在涉案工程中的施工工程量为841774.79元，扣除被告***从原告处接收的甲方供材88126.33元及被告***使用甲方的供材83102.15元，被告***的应得工程款为670546.31元。被告***实际从甲方领取工程款906004.47元，因此，被告***应当退还原告工程款235458.16元。原告在审理过程中支出的鉴定费15000.00元，因工程账目不清，双方均有责任，因此，应由双方均担。对原告多主张的部分，因原告无充分确实的证据证实，不予支持。在本案中，双方对涉案工程量及工程拨款有争议，致迄今未算清账目，双方均有责任，因此，对原告主张的支付利息的诉讼请求，不予支持。原告与被告***均系被告傅山建工的项目经理，均可以持该公司的相应手续前去第三人处领款，二人都承建了涉案工程，皆有权利领取工程款，被告傅山建工让双方前往第三人处领取工程款并无过错，且该争议系同一公司项目部之间的内部争议，因此，原告要求被告傅山建工承担返还工程款的责任，证据理由不足，不予支持。原告未要求第三人承担责任，第三人在本案中不承担责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条及有关法律规定，判决：一、被告***返还原告***工程款235458.16元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13577.00元，财产保全费2020.00元，共计15597.00元，由原告***负担8745.00元，被告***负担6852.00元，鉴定费15000.00元，由原告***负担7500.00元，被告***负担7500.00元。

***不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，改判支付上诉人工程款、人工工资557015.54元及同期贷款利息286979.77元。事实和理由：上诉人施工的工程创建了文明工地，并获得了文明工地奖64140.00元，且主体为优良工程，有主体质量评定表为证，原审认定上诉人施工的工程质量不合格错误。原审认定涉案住宅楼造价、甲方给上诉人的拨款、甲方供料价格及***施工的工程造价均存在错误；原审认定的双方争议造价及内墙瓷砖、资料土建为***的工程量，与鉴定结果不符，明显错误；仅认定欠上诉人工程款235458.16元错误，应为557015.54元，并应赔偿上诉人同期利息286979.77元。同时，原审对鉴定费及诉讼费的处理错误，因此，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。

针对***的上诉，***答辩称：***不欠***的工程款和人工工资，也没有多得到工程款，反而尚欠***部分工程款，***诉讼***没有事实和法律依据，其上诉的事实和理由中，与***有关的事实和理由及相关数据与事实不符，不能成立，请求依法驳回对***的诉讼请求。

针对***的上诉，傅山建工答辩称：***的上诉没有依据，请求法院驳回其诉讼请求；针对***的上诉，景园公司答辩称：景园公司与傅山建工订立施工合同，并已经结算完毕，***无权向景园公司主张权利。

***不服原审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，驳回***对***的诉讼请求。事实和理由：原审认定事实错误，***与***之间不存在债权债务关系，***没有偿还***工程款的义务，不具备被告的主体资格。***与傅山建工签订的内部承包经营合同，其双方是合同纠纷的主体。原审认定***从甲方领取工程款906004.47元错误，实际领取工程款795948.40元，而***实际施工的工程造价为1054894.16元，因此，尚欠***部分工程款，不存在***再退还工程款的问题。综上，请求二审法院撤销原判，并驳回***的请求。

针对***的上诉，***答辩称：***的上诉理由与事实不符。

针对***的上诉，傅山建工答辩称：同对***的答辩意见。

针对***的上诉，景园公司答辩称：同对***的答辩意见。

本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

上述事实，有《傅山建安总公司内部经营承包合同》一份、傅山建工出具的委托书一份、***用材料明细表一份、拨款明细表一份、淄博大地工程造价咨询有限公司出具的大地基审字（19）号《审核报告》一份、山东启新工程项目管理有限公司出具的启新鉴字（2013）第14号《鉴定报告》一份、对启新鉴字（2013）第14号的补充鉴定说明一份、对启新鉴字（2013）第14号的补充解释-2一份及双方当事人当庭陈述等在卷为证。

本院认为，本案系两上诉人先后对同一建筑物进行施工而引发的工程款结算争议，上诉人***在承接涉案工程时，未能与上诉人***就其已经施工完成的工程量进行明确的核对、交接，两上诉人亦未与被上诉人景园公司就上诉人***施工的工程进行先期结算，而是由上诉人***在涉案工程竣工验收后，代表被上诉人傅山建工与被上诉人景园公司进行了最终结算并领取了剩余工程款，该结算包含了上诉人***施工的工程造价，因此，上诉人***主张上诉人***无权对其提起诉讼，与事实不符，原审认定上诉人***在本案中主体适格并应承担责任，并无不当。本案双方当事人诉争的焦点是上诉人***领取的剩余工程款中是否还有上诉人***施工部分的工程款，有多少。

针对诉争的焦点，上诉人***主张其所施工的涉案工程的工程造价为1054894.16元，实际领取工程款795948.40元，应尚欠***部分工程款，不存在***再退还工程款的问题，对其主张，一审中未能提供有效证据予以证明，二审中其举证的工程量结算明细及工程材料扣款表均无任何一方当事人签字认可，各方当事人质证后均有异议，亦无法证明其主张，因此，上诉人***的该上诉主张，证据不足，本院不予支持。上诉人***主张原审认定涉案住宅楼造价错误，涉案工程的结算总值应该再加上其采保费分成11315.13元和被上诉人景园公司使用其材料费26322.90元，一审中其提供的证据未能获得对方当事人的认可，不足以证明其主张，二审中其未能提供新证据，因此，上诉人***的该上诉主张，证据不足，本院不予支持。上诉人***主张原审认定被上诉人景园公司给其的拨款数额、供料价格错误，因本案采取的是确定上诉人***施工的涉案工程的工程造价及其所实际领取工程款数额，***施工的工程量以外的涉案工程即为上诉人***施工的工程量，***实际领取工程款数额与其施工造价的差额即为应返还上诉人***的工程款数额的方式来解决双方争议的，因此，被上诉人景园公司给上诉人***的拨款数额、供料价格认定的对错，不影响本案实体处理结果。上诉人***主张应返还其工程款的数额为557015.54元，亦未提供有效证据予以证明，原审法院在两上诉人先后施工涉案工程时没有交接书对前期施工者已干工程量进行确认，现在双方也无其他充分有效的证据对当时各自所干工程量进行证实的情况下，结合各方当事人的陈述和鉴定机构的鉴定，综合认定***应返还给***的工程款数额及各方当事人应承担的责任，并无不当。

综上，两上诉人提出的上诉主张，均证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6123.00元，由上诉人***负担3062.00元，上诉人***负担3061.00元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　冯伟杰

审　判　员　　李灵福

代理审判员　　张维娟

二〇一五年四月十六日

书　记　员　　宋金来