深圳市筑奥景观建筑设计有限公司与霍城县伟业房地产开发有限责任公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2019）新40民终23号

上诉人（原审原告，反诉被告)：深圳市筑***建筑设计有限公司。住所地：广东省深圳市南山区蛇口花园城数码大厦*座501C。

法定代表人：张青山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张倩，新疆怀泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告，反诉原告)：霍城县伟业房地产开发有限责任公司。住所地：霍城县清水河镇国贸路综合楼。

法定代表人：银建华，该总经理。

委托诉讼代理人：张江，新疆天和律师事务所律师。

上诉人深圳市筑***建筑设计有限公司（以下简称筑奥设计公司）诉被上诉人霍城县伟业房地产开发有限责任公司（以下简称伟业房产公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服霍城县人民法院（2016）新4023民初3010号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人筑奥设计公司及其委托诉讼代理人郭富强、张倩，被上诉人伟业房产公司的委托诉讼代理人张江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

筑奥设计公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判伟业房产公司支付其设计款423,334元、违约金127,000元，合计550,334元；2、伟业房产公司承担涉诉费用。事实与理由:1、伟业房产公司反诉称其未履行《园林景观设计合同》（以下简称《设计合同》）义务，并提交了伟业房产公司与上海光华建筑规划设计有限公司（以下简称光华设计公司）之间的《设计合同》，该合同内容系伪造，与诉争设计合同的内容不同，伟业房产公司也未证实该合同已履行。其在一审中申请追加光华设计公司、光华设计公司伊犁分公司为本案第三人，一审法院以涉案鉴定结论为依据，认定其诉状上的公章与追加当事人申请上的公章非同一枚印章而驳回其追加申请，导致本案事实不清。2、按照双方合同约定，伟业房产公司收到设计成果后才支付款项。伟业房产公司已付三笔设计费，证人林颖聪认可的QQ聊天记录中称其已收到蓝图，蓝图暨施工图，据此可证实筑奥设计公司已实际履行《设计合同》，且伟业房产公司已使用该成果。即使存在伟业房产公司未与其解除合同即委托案外人光华设计公司完成部分设计，亦是伟业房产公司违约，伟业房产公司同样应支付其全额设计费用。3、法律规定无论是法定解除还是双方协议解除，均有通知义务。伟业房产公司未证实其已履行通知义务，一审直接判决解除双方的《设计合同》并据此相互返还没有依据。

伟业房产公司辩称：1、关于程序问题，其认为筑奥设计公司追加第三人的申请应以筑奥设计公司的名义提出，而非筑奥设计公司代理人名义，一审法院认定该申请非筑奥设计公司的真实意思表示正确。2、其合同目的不能实现，合同解除是必然。法律并未要求合同解除的通知形式，其通过反诉提出解除也是通知形式之一。3、本案关键在于筑奥设计公司应证实其已交付了诉争的设计图，而非筑奥设计公司所谓“非光华设计公司所为即其劳动成果”，这仅是逻辑推理。

筑奥设计公司向一审法院起诉请求：1、伟业房产公司支付其设计款423,334元，违约金127,000元，共计550,334元；2、涉案诉讼费用由伟业房产公司承担。

伟业房产公司向一审法院反诉请求：1、解除双方的《设计合同》；2、筑奥设计公司双倍返还定金22万元；3、筑奥设计公司返还设计费56.6666万元；4、筑奥设计公司支付违约金10万元；5、筑奥设计公司承担一切涉诉费用。

一审法院认定事实：2013年11月23日，伟业房产公司（甲方）与筑奥设计公司（乙方）签订《设计合同》一份，约定由乙方对甲方开发的伊宁市公园大地一期项目工程景观进行设计。合同第四条乙方应向甲方交付的具体文件及时间为：（1）总体概念设计文本4份，提交期限为合同签订且交付定金后30个工作日内；（2）一期方案设计文本，包括项目估算表，提交期限为收到概念设计书面确认函，且收到甲方概念设计费后35个工作日内；（3）一期扩初设计文本，提交期限为收到方案设计书面确认函，且收到甲方方案设计费后35个工作日内；（4）一期施工图（园建、水施、电施、绿化），包括项目使用材料明细及用品，提交期限为收到一期扩初设计书面确认函，且收到伟业房产公司一期扩初设计费后35个工作日内。合同第五条约定总设计费110万元，支付进度为：第一次付定金11万元，在合同签订三日内支付；第二次总体概念设计费38万元，概念经伟业房产公司确定后一周内；第三次一期方案设计费18.6666万元，方案经伟业房产公司确定后一周内；第四次一期扩初设计费18.6666万元，一期扩初图经伟业房产公司确定后一周内；第五次一期施工图设计费18.6668万元，一期施工图经甲方确定后一周内；第六次尾款5万元，施工验收后一周内。

合同签订后甲方支付定金11万元，乙方交付了总体概念设计图和一期方案设计图，甲方支付了总体概念设计费38万元和一期方案设计费18.6666万元。2014年9月伟业房产公司与光华设计公司就公园大地小区附属工程签订了《景观设计合同》。伟业房产公司承建的伊宁市公园大地一期项目工程于2012年动工，2015年完工。筑奥设计公司申请诉前财产保全，支付保全费3270元、担保费8250元。伟业房产公司在本案中申请司法鉴定，支付鉴定费5500元。

一审法院认为，双方签订的《设计合同》合法有效。现筑奥设计公司只交付了总体概念设计图和一期方案图；筑奥设计公司认为一期扩展图和施工图已交付，要求伟业房产公司支付设计款42.3334万元、违约金12.7万元及涉诉费用，伟业房产公司否认，筑奥设计公司亦未予证实。双方《设计合同》所涉伊宁市公园大地小区工程已于2015年完工，且伟业房产公司提供了与光华设计公司就公园大地小区附属工程签订的《景观设计合同》及相关施工图纸，故对筑奥设计公司的上述请求不予支持；伟业房产公司认为筑奥设计公司主体不适格，在本案中其已提起反诉的行为与该主张相矛盾，不予采信；保全费3270元和担保费8250元，由筑奥设计公司自行承担。

双方《设计合同》未约定履行期限，又因伟业房产公司2014年9月与光华设计公司签订《景观设计合同》，合同内容与诉争设计均来源于公园大地园林景观工程，该工程已完工交付使用，故本案双方的《设计合同》已无法继续履行，应予解除；双方对交付定金11万元的事实均无异议，筑奥设计公司未按合同约定交付一期扩展图和施工图纸，致使前期交付的总体概念设计图和一期方案设计图无使用价值，导致伟业房产公司不能实现合同目的，构成根本违约，依据《合同法》第一百一十五条第二款之规定，筑奥设计公司应双倍返还伟业房产公司定金22万元及设计费56.6666万元；伟业房产公司已主张双倍定金，定金和违约金不能同时主张，故对其违约金请求，不予支持，鉴定费应由筑奥设计公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回筑奥设计公司的诉讼请求；二、解除双方的《设计合同》；三、筑奥设计公司于判决生效后十日之内双倍返还伟业房产公司定金22万元；四、筑奥设计公司于判决生效后十日之内返还伟业房产公司设计费56.6666万元；五、筑奥设计公司于判决生效后十日之内支付伟业房产公司鉴定费5500元；六、驳回伟业房产公司的其他反诉请求。案件受理费4852元，反诉费5800元，由筑奥设计公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。

本院另查明，伟业房产公司于2013年12月18日支付设计费10%即定金11万元，于2014年4月18日支付总体概念设计费38万元，于2014年5月19日支付一期方案设计费186,666元。本案中，经法庭释明，筑奥设计公司不主张上述款项逾期支付的违约责任。

一审法院2018年8月17日的庭审笔录载明，筑奥设计公司特别授权的委托诉讼代理人张倩、郭富强当庭申请追加光华设计公司及分公司为本案第三人。

一审法院2016年10月27日的开庭笔录载明，伟业房产公司撤回主张违约金10万元的反诉请求。

本院认为，涉案《设计合同》系双方真实意思的表示，一审认定合同有效正确，该合同对双方具有约束力。

本案的争议焦点为：一、漏列第三人问题；二、双方的《设计合同》应否解除；三、已支付的总体概念设计费、一期方案设计费应否返还；四、违约事实及违约金、定金的认定问题。五、鉴定费、保全费和担保费的承担问题。

关于争议焦点一。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。从本案的情况看，光华设计公司与伟业房产公司签订《设计合同》中约定的设计内容与本案设计内容不相一致，即光华设计公司对本案双方诉争的标的没有请求权，本案的处理结果与其亦无法律上的利害关系，且其不为合同当事人，故光华设计公司并不符合上述法律所规定的第三人的条件，一审法院未追加光华设计公司及其分公司参加本案诉讼，程序并不违法。一审未予准许正确，本院予以认定。

关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。筑奥设计公司称涉案图纸均以邮寄的方式进行交付，其提交文件签收单和顺丰速运的邮寄回执单以及QQ聊天记录以证明其向伟业房产公司一并邮寄交付了一期扩初图及施工图。邮寄回执单上无签收人签名，文件签收单上银天平的签字伟业房产公司不予认可，筑奥设计公司未申请笔迹鉴定。故在无其他证据及事实予以印证的情况下，筑奥设计公司称已向伟业房产公司交付一期扩初图及一期施工图，没有事实依据。故对筑奥设计公司主张伟业房产公司支付扩初图及施工图设计费及尾款共423,334元的上诉请求不能成立，一审判决正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，合同可以解除。本案中，筑奥设计公司未按期向伟业房产公司交付全部图纸，致使伟业房产公司的合同目的不能实现，伟业房产公司具有解除涉案合同的法定权利，一审判决解除合同正确。

关于争议焦点三。伟业房产公司在一审反诉请求筑奥设计公司返还其已支付的总体概念设计费38万元、一期方案设计费186,666元共计566,666元。对此本院认为，双方对上述设计图纸的交付事实均无异议，根据合同约定，伟业房产公司需先对图纸进行确认，与确认后的一周内支付设计费用，故上述款项的支付系伟业房产公司对上述概念图和一期方案设计图纸的确认结果。现双方的设计合同解除，筑奥设计公司履行了合同部分义务，其智力劳动已物化为工作成果即上述设计图纸，无法返还，只能折价补偿，补偿标准按双方合同约定执行，即为566,666元。故伟业房产公司的该请求不能成立，一审判决有误，本院予以纠正。

关于争议焦点四。关于定金的问题。定金系双方为担保《设计合同》的履行而约定支付的一定数额的金钱，设立定金的主要目的在于担保主合同债务的履行，定金罚则的适用前提是一方的违约行为导致另一方的合同目的落空。本案中，筑奥设计公司未按约定履行全部合同义务，构成违约。虽然筑奥设计公司在本案未主张伟业房产公司逾期付款的违约责任，但从案件事实来看，伟业房产公司亦存在逾期支付设计费的违约情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则”之规定表明，定金仅在一方当事人违约的情况下适用，在双方均存在违约的情形下则不适用定金罚则，故筑奥设计公司应将收受的11万元定金返还伟业房产公司。一审判决筑奥设计公司返还伟业房产公司双倍定金欠妥，本院予以纠正。

关于违约金的问题。本案中，筑奥设计公司未举证证实已交付扩初图和施工图的情况下，伟业房产公司未支付后续设计费用则是履行后履行抗辩权的行为，筑奥设计公司上诉请求伟业房产公司承担逾期支付扩初图和施工图的违约金127,000元无事实及法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点五。关于鉴定费5500元的承担问题，在诉讼过程中，委托诉讼代理人在代理权限内以被代理人名义实施的民事法律行为，其后果由委托人承担。筑奥设计公司特别授权的委托诉讼代理人张倩、郭富强在庭审中明确提出追加光华设计公司，该意思表示代表筑奥设计公司。伟业房产公司申请对筑奥设计公司起诉状和追加第三人申请书上的公章是否为同一枚印章申请鉴定与本案不具关联性，因此产生的5500元鉴定费应自行承担。

关于保全费3270元，系筑奥设计公司因本案诉讼产生的直接损失，根据双方胜诉比例分担。

关于担保费8250元，并非诉讼的必要开支，不予支持。

综上，筑奥设计公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持霍城县人民法院（2016）新4023民初3010号民事判决第一项、第二项；

二、撤销霍城县人民法院（2016）新4023民初3010号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；

三、深圳市筑***建筑设计有限公司于本判决生效之日起十日内返还霍城县伟业房地产开发有限责任公司定金11万元；

四、驳回深圳市筑***建筑设计有限公司的诉讼请求；

五、驳回霍城县伟业房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4852元，反诉费5800元，二审案件受理费16,883元，保全费3270元，合计30,805元，由霍城县伟业房地产开发有限责任公司负担16,298元，由深圳市筑***建筑设计有限公司负担14,506元。

本判决为终审判决。

审判长　　王英奇

审判员　　周丽萍

审判员　　王泉红

二〇一九年四月十五日

书记员　　马芙蓉