陕西中达公路技术服务有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

                          (2019)陕01民终6170号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1981年1月25日出生，住西安市灞桥区。

委托诉讼代理人：解承梅，陕西旺园律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西中达公路技术服务有限公司。住所地：西安市高新区。

法定代表人孙志勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王斐，陕西尚文律师事务所律师。

上诉人***与上诉人陕西中达公路技术服务有限公司（以下简称中达公司）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初12270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人解承梅、上诉人中达公司之委托诉讼代理人王斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销第二项判决，改为中达公司支付***2016年1月至2016年12月工资47934.96元；2.撤销第三项判决，改为中达公司支付***经济补偿金47934.96元；3.维持一审第一、四项判决；4.判决本案一、二审诉讼费由中达公司承担。事实和理由：1.一审判决第二项2016年1月至2016年12月工资计算有误，2016年7月至2016年12月按照西安市最低工资标准的75%计算该期间的生活费有误。2、一审判决中达公司支付***经济补偿金有误。***于2003年4月入职至2016年12月离职，在该公司工作年限为13年8个月；中达公司未向***发离职前12个月工资即2016年全年工资，应该按照2015年工资标准记取经济补偿金。

中达公司辩称：1.***诉称2016年下半年公司更换打卡机未录入指纹不属实。2.整个2016年度***是给赵农个人提供服务或者是与赵农合伙运营的这些项目。3.赵农先把公司转让给孙志勇，其再与***等人成为新京路公司股东，之后再对中达公司申请劳动仲裁，索要经济补偿金等赔偿。据此可知，***的本次诉讼完全属于恶意。

中达公司上诉请求：1.撤销第一、二、三项判决，改判驳回***2016年1月至2016年12月工资和经济补偿金的诉请及确认双方劳动关系已经于2016年7月1日解除，维持一审第四项判决；2.判决本案一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：1.本次纠纷完全是***在向中达公司索取非正当利益，因此其诉请不应得到法律支持。2.一审法院判决中达公司支付***2016年度的工资，完全没有考虑到***2016年度的出勤及2016年7月1日后违反劳动纪律再未上班的事实。3.***是2016年7月后不再上班自行离职，一审法院却按最低工资75%判决支付***2016年7月至12月工资，这没有任何法律依据，并且还让***从自己的过错行为中获益。4.***2016年7月后自行离职，在申请仲裁前已经成为第三方新京路公司的股东和监事，且其也并未就其离职原因向法院提供任何证据予以证实，其补偿金的诉请不应得到法律支持。5.经济补偿金应从2008年1月劳动合同实施开始计算，一审法院对经济补偿金的年限计算认定错误。

***辩称：劳动者与公司的劳动关系，与公司变更法人及股东之间纠纷没有任何关系，***自2003年4月入职至2016年12月，从事公司安排的工作，***没有提出过离职，公司也从未提出过辞退，劳动关系一直存续，公司为***缴纳社保至2016年12月，这也是劳动关系的证明，单位是否给劳动者安排工作不影响劳动合同的正常履行，由于中达公司工作性质的特殊性，出勤记录不能作为***未能正常上班的证明，单位应当按时足额向劳动者发放工资，单位拖欠工资是劳动者单方解除劳动合同的法定情形，劳动者要求解除劳动合同，补发工资，支付经济补偿金合理合法。

***向一审法院起诉请求：1.判令中达公司与***依法解除劳动合同；2.判令中达公司支付***2016年1月至2016年12月未付工资共52676.4元；3.判令中达公司支付***未休带薪年假工资共11572.6元（2015年：10×3=30天，5786.3元；2016年：10×3=30天，5786.3元）；4.判令中达公司支付***解除劳动合同经济补偿金，12个月共52676.4元；5.所参加项目的绩效工资：《宝鸡2016年干线公路大中修工程勘察设计》投标文件（技术标）编制绩效、《XX道XX线XX沟兵站XX公路改建工程EZ-SJ3标段》施工图设计路基路面复核绩效、《XX道XX公路（G203）望宝桥至服先桥段改建项目A标段》施工图设计路基路面部分图纸设计绩效。

一审法院查明，2003年4月，***入职中达公司从事项目设计工作。中达公司未安排***休2015年年假和2016年年假，向***支付工资至2015年12月，为***缴纳养老保险至2016年12月。2014年12月至2015年12月，***的月平均工资为3994.58元。***提交中达公司原法定代表人赵农的证人证言和设计工作报告、施工图设计，主张其2016年6月至2016年12月仍在中达公司工作，2017年1月1日之后未再为中达公司提供劳动，并因中达公司未向其发放2016年工资而离职。***提交的设计工作报告、施工图设计显示，2016年8月、9月、12月***仍在中达公司工作。中达公司则提交考勤记录和考勤表，辩称***于2016年1月1日之后未再提供劳动，但有出勤，2016年7月1日之后未再出勤。中达公司提交的考勤记录和考勤表显示，***2016年1月出勤11天、2016年2月出勤4天、2016年3月出勤16天、2016年4月出勤15天、2016年5月出勤14天、2016年6月出勤12天，2016年7月之后没有出勤记录。庭审中，***撤回关于绩效工资的诉请。2015年5月1日起，西安市雁塔区全日制最低工资标准为1480元/月。

一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。中达公司向***支付工资至2015年12月，未向***支付2016年1月至2016年12月的工资，与法相悖。***2016年1月至2016年6月有出勤记录，中达公司未向***支付该期间的出勤工资于法相悖，因此中达公司应按***的出勤情况向***支付2016年1月工资2020.25元（3994.58元/月÷21.75天×11天）、2016年2月工资734.64元（3994.58元/月÷21.75天×4天）、2016年3月工资2938.54元（3994.58元/月÷21.75天×16天）、2016年4月工资2754.88元（3994.58元/月÷21.75天×15天）、2016年5月工资2571.22元（3994.58元/月÷21.75天×14天）、2016年6月工资2203.91元（3994.58元/月÷21.75天×12天），共计13223.44元。根据中达公司提交的考勤记录和考勤表，***2016年7月至2016年12月虽未出勤，但双方的劳动关系尚未解除，且中达公司为***缴纳养老保险至2016年12月，故本院酌情确定中达公司应按西安市最低工资标准的75%向***支付该期间的生活费，计算为6660元（1480元/月×6个月×75%）。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。***虽主张其2016年7月至2016年12月在中达公司工作，但其提交的中达公司原法定代表人赵农的证言和设计工作报告、施工图设计不能证明***的实际出勤情况，故不能作为认定其实际出勤情况的依据。《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”。本案中，***在中达公司处工作满10年，中达公司未安排***休2015年、2016年年休假，于法相悖。***于2017年2月8日提起劳动仲裁，其要求中达公司支付2016年2月8日之前的未休年假工资的请求已超过诉讼时效，中达公司对此提出抗辩，故依法不予支持。***2016年2月8日至2016年12月31日期间虽应休年休假，但证据显示***2016年7月至2016年12月无考勤记录、未正常为中达公司提供劳动，故***要求中达公司支付该期间的年休假工资，于法无据，依法不予支持。关于解除劳动关系一节，中达公司虽辩称***已于2016年7月离职，但***提交的设计工作报告、施工图设计显示***2016年8月、9月、12月仍在中达公司工作，且中达公司为***缴纳养老保险至2016年12月，故中达公司该项辩称依法不予采信。***主张其2017年1月1日因中达公司未向其支付2016年工资而离职，双方于2017年1月1日解除劳动合同，依法予以确认。《中华人民共和共劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。本案中，***于2003年4月入职中达公司，***因中达公司未向其支付2016年工资而于2017年1月1日离职，故中达公司应向***支付12个月工资的经济补偿金。***离职前12个月的工资为19883.44元（13223.44元+6660元），故中达公司应向***支付经济补偿金19883.44元。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条及第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《职工带薪年休假条例》第三条、第四条之规定，判决如下：一、确认原告***与被告陕西中达公路技术服务有限公司已于2017年1月1日解除劳动合同关系。二、被告陕西中达公路技术服务有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付2016年1月至2016年6月工资13223.44元、2016年7月至2016年12月生活费6660元，共计19883.44元。三、被告陕西中达公路技术服务有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付经济补偿金19883.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告***的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由中达公司承担。因***已预交，故中达公司应将该款连同与上述款项一并支付***。

本院二审期间，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议，且均未提交新证据。结合当事人一、二审的举证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2003年4月***入职中达公司从事项目设计工作。关于离职时间双方存在争议。***主张其于2017年1月1日之后因中达公司未给其发放2016年工资而离职。中达公司则主张***自2016年7月1日离职。根据中达公司提交的考勤记录显示2016年1-6月期间***有出勤记录，2016年7月之后无出勤记录以及***提交的设计报告、施工图设计显示2016年8月、9月、12月***仍在为中达公司工作。且中达公司为***缴纳养老保险至2016年12月。一审法院以***实际出勤天数确定***2016年1-6月工资以及按照西安市最低工资标准的75%确定***2016年7月-12月的生活费，并无不当。中达公司上诉认为双方劳动关系于2016年7月1日解除，缺乏事实依据，本院不予采信。中达公司未及时足额支付***2016年工资，符合支付经济补偿金的法定情形。一审法院依据上述认定判令中达公司支付***经济补偿金19883.44元，符合法律规定，亦无不当。***上诉主张2016年1月至12月工资应为47934.96元及经济补偿金应为47934.96元，亦缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，***、中达公司的上诉请求均不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由***负担10元，陕西中达公路技术服务有限公司负担10元。 

本判决为终审判决。

审  判  长　王  吉  利

审  判  员　任      蕾

审  判  员　蒋      瑜

                         二Ｏ一九年六月二十五日

                         书  记  员　张     茜