山东海曼建筑设计有限公司、某某与山东中大建筑设计院有限公司侵权责任纠纷二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终6666号

上诉人（原审被告）：山东海曼建筑设计有限公司，住所地济南市。

法定代表人：***，执行董事兼总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1978年6月7日出生，汉族，山东海曼建筑设计有限公司总经理，住济南市。

两上诉人共同委托诉讼代理人：薄发兴，山东康桥律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：武海舰，山东康桥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东中大建筑设计院有限公司，住所地济南市。

法定代表人：刘如军，总经理。

委托诉讼代理人：王珊珊，北京市京师（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程伟，北京市京师（济南）律师事务所律师。

上诉人山东海曼建筑设计有限公司（以下简称海曼公司）、***因与被上诉人山东中大建筑设计院有限公司（以下简称中大公司）侵权责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院作出的（2020）鲁0102民初16004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

海曼公司及***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中大公司全部诉讼请求或发回原审法院重审；两审诉讼费用均由中大公司负担。事实和理由：一、原审法院直接依据中大公司提交的《山东中大建筑设计院有限公司2019年1月1日至2020年4月30日的资金流向商定程序审计报告》（简称《审计报告》）认定海曼公司应返还中大公司1876971.25元垫付款，属于事实认定错误。该报告本身存在重大瑕疵，审计结论不具有证据效力，不能作为定案依据，理由如下：1、中大公司提交的《审计报告》系中大公司单方委托制作的，该报告所依据的材料也是中大公司单方提供，未经海曼公司质证并提出意见。报告附件中虽附有银行流水，但流水大多涉及包括中大公司及海曼公司双方在内的多个主体，不能据此得出资金具体归属，最后得出的海曼公司欠付垫付款的结论，只是中大公司一方的单方陈述。2、涉案《审计报告》所依据材料明显不足，缺失关键的财务凭证、合同等资料。该《审计报告》第4页表述：“本报告根据委托方提供资料，履行了必要的核对程序，但受取得资料的局限性（未提供凭证、合同，中大设计院财务资料、凭证、合同均由***扣留），或许存在未取得数据及其他未发现的资金流向，有待进一步核查与核实”。而在一审法院同时审理的中大公司诉***返还原物纠纷一案【案号：（2020）鲁0102民初15994号】中，中大公司请求判令***返还中大公司历年财务凭证、财务账簿等财务相关材料。该案经一审法院审理后作出判决，要求***向中大公司返还2016年至2020年3月期间的相关财务凭证。一审判决生效后，***已将此前暂时保管的中大公司的财务凭证、账册、合同、相关资料等全部返还给了中大公司。在上述财务资料返还给中大公司大约一个半月后，一审法院下发了本案判决。在此期间，中大公司在原《审计报告》中缺少的凭证、合同、财务资料重归于中大公司后，并未作必要的补充审计，一审法院也未对此做必要的补充调查。而直接依据一个缺少关键材料的《审计报告》作出判决，明显属于事实不清。3、案涉《审计报告》的性质也决定其本身不能直接作为定案依据。《中国注册会计师相关服务准则第4101号》第三条规定：“注册会计师执行商定程序业务，仅报告执行的商定程序及其结果，并不提出鉴证结论。报告使用者自行对注册会计师执行的商定程序及其结果作出评价，并根据注册会计师的工作得出自己的结论。”可见，《商定程序审计报告》系注册会计师受委托人委托执行商定程序业务，注册会计师并不提供任何鉴证结论及保证。另外，《中华人民共和国审计法实施条例》第二十八条规定：“审计机关依法进行审计监督时，被审计单位应当依照审计法第三十一条规定，向审计机关提供与财政收支、财务收支有关的资料。被审计单位负责人应当对本单位提供资料的真实性和完整性作出书面承诺”。可见，即使将涉案的《审计报告》看作一份一般意义上的审计报告，但因《审计报告》的审计依据是被审计单位账簿及会计报表所记载数据，《审计报告》并不对账簿及会计报表等有关资料本身真实性负责，即账簿及会计报表所记载数据真实性，既不属该审计报告的审计内容，亦不属该报告的审计结果。故仅依据《审计报告》并不能证明债权人享有对被审计单位的债权，更不能作为定案的依据。二、原审法院强行将本案的举证责任分配给海曼公司和***，并判决由海曼公司和***承担因举证不能产生的不利法律后果，没有法律依据，背离了“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，属于适用法律错误。最高人民法院《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”原审法院根据该规定认为“涉案审计报告将***在任中大公司总经理期间用于海曼公司的垫付款均列表写明，数额明确，其中房租一项由海曼公司承担一半即95万元，现海曼公司及***虽对涉案审计报告有异议，但未提出充分证据或理由予以反驳，且明确表示不申请重新审计，故认为该审计报告应当作为认定案件事实的依据予以确认”，系对法律规定的错误理解。理由如下：1、该法条仅规定了“另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定”时，人民法院应予准许。但并不能因此得出，当另一方当事人不主动申请鉴定时，人民法院应当将举证责任分配给该方当事人的结论，不应做扩大解释。该法条是对另一方可以申请重新鉴定的肯定，但并未免除承担举证责任当事人申请鉴定的责任。提出司法鉴定申请的责任，仍应归属于对需要鉴定事项承担举证责任的当事人。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。即“谁主张谁举证”。本案中，中大公司单方委托出具的《审计报告》不论审计程序还是依据材料存在明显问题，充其量就是一份经会计师事务所核对的单方陈述而已。海曼公司及***在庭审过程中，亦明确对该证据的真实性、合法性、关联性提出异议，对中大公司单方委托制作的该证据不予认可。同时表示应当由中大公司向法庭提出重新审计申请，海曼公司及***也愿意在力所能及的范围内予以配合。在该《审计报告》明显存疑不能作为定案依据的情况下，中大公司尚未尽到举证之责。因此，即使需要重新司法审计，也应当由中大公司申请，海曼公司及***既无申请必要，也无申请义务。3、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定,当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。退一步说，原审法院认为确有必要对该专门事项进行审计的，在海曼公司及***一方不主动申请的情况下，原审法院仍可以依职权委托具备资格的专业机构就专门问题进行审计，而不应当直接将该举证责任强加给海曼公司及***，并由海曼公司及***承担举证不能的不利后果。综上，在中大公司单方提交的《审计报告》明显依据不足的情况下，即使需要重新鉴定，因中大公司未完成举证之责，也应当由中大公司提出审计申请，如果不申请，应由中大公司承担举证不能的法律后果。三、原审法院认定海曼公司和***对中大公司承担侵权责任无事实和法律依据。根据法律规定，侵权责任构成需要具备有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个要素。只有同时具备这些因素，侵权行为才能成立。本案中，根据当时情况需要，中大公司同意***在中大公司之外另行成立海曼公司。中大公司和海曼公司在很长一段时间内共同租用办公楼合体办公，人员混同，这一事实，中大公司无法否认。这其实也是中大公司两股东因其他原因同***产生矛盾后，遂以中大公司名义向海曼公司主张所谓垫付办公楼房租以及其他费用的原因。两公司之间确实存在资金账务往来，中大公司借用海曼公司员工完成后续业务并支付报酬等情况。这其实都属于两公司之间的正常的经济纠纷，中大公司也存在欠付海曼公司和***款项的情况，双方只是需要对账厘清的情况。根本不满足侵权责任的构成因素，不存在本案一审认定的所谓侵权问题，一审法院确认的案由和认定的责任形式不能成立。四、原审法院判决***对海曼公司的所谓债务承担连带责任，无事实和法律依据，应予纠正。承担连带责任需要有明确的法律规定。***自2019年5月10日就任海曼公司法定代表人，如果按照原审判决，假设存在海曼公司欠付中大公司垫付款的情况，那么，根据公司法基本原理，欠款应当由海曼公司承担，而不应当由法定代表人对公司债务承担连带责任，更不存在公司法定代表人与公司本身共同对第三人承担侵权责任的情况。另外，根据一审法院（2020）鲁0102民初12066号判决认定的事实，“2019年5月5日，中大公司通过股东会决议，选举张晓伟任公司执行董事、法定代表人、总经理”，此时***不再担任中大公司总经理。只是为保证中大公司工程后续服务及项目延续性，中大公司和海曼公司存在一段时间的混行经营。此过程中存在一些资金往来或费用承担，也是出于经营需要，都属于公司间正常经济往来。这段时间，***对中大公司事务无决定权，所从事的一些事务也是受中大公司法定代表人张晓伟的委托或指示，各项费用均有财务记录和事实基础，根本不存在***利用其身份谋取不当利益，损害公司利益的情况。原审法院依据《公司法》相关规定认定***承担侵权责任，明显事实不清，适用法律错误。综上所述，一审法院事实认定错误，对相关法律的理解和适用存在偏差。

中大公司辩称，一、《审计报告》系会计师事务所依据中大公司内、外电子财务账单所作出的审计结果，该审计结果具有客观性，可真实反应中大公司的财务状况。首先，***在中大公司任总经理期间，掌握着中大公司的财务资料、凭证、合同以及公司印章等绝大部分公司资料，离职后私自占有上述资料。这也是审计报告中所提到的“受取得资料的局限性限制，或许存在未取得数据及其他未发现的资金流向”，造成该局限性的原因为***侵占公司财务凭证等资料，***在中大公司离职后仍占有公司财务凭证等资料，其妄图掩盖其侵占中大公司财产的目的也不言而喻。其次，中大公司分别向历城区人民法院立案[（2020)鲁0112民初3642号）]要求***返还公司公章、财务章、发票章等财产，以及向历下区人民法院立案[（2020）鲁0102民初15994号）]要求***返还公司财务凭证等资料。（2020）鲁0102民初15994号返还原物一案，执行程序已执结，双方对财务凭证等进行交接。中大公司财务人员在对历年财务凭证进行核查时，发现装有财务凭证柜子的封条已被撕毁，财务凭证中有多处不完整以及毁坏，中大公司财务人员及法定代表人刘如军对在场公证处工作人员进行说明。再者，如海曼公司、***认为《审计报告》审计有误，其作为掌握财务凭证的优势方，其完全可以提出证据或者理由反驳《审计报告》，但海曼公司、***在诉讼中未提出相关证据反驳也未要求重新审计。因此，中大公司的内、外电子财务账单是最能反应出公司财务状况的凭证。二、***作为中大公司高级管理人员违反法律、行政法规以及公司章程的规定转移公司巨额财产应当承担赔偿责任，海曼公司作为共同侵权人应承担连带赔偿责任。1、***将中大公司巨额财产转移至其自营海曼公司，其行为系侵占公司财产的侵权行为。***于2015年12月15日正式担任中大公司总经理（兼院长）之职，全权负责公司事宜。2020年4月7日，中大公司向***发出“关于解除***职务的通知”，解除其在中大公司的一切职务。其在任职期间即2019年5月10日，担任海曼公司法定代表人、执行董事兼总经理，并且持有海曼公司70%的股份。***被中大公司除名后，拒不交接并掳走中大公司公章、合同章、发票章，以及侵占中大公司2016年至2019年会计凭证共计164册，妄图逃避侵占公司财产的刑事责任以及民事责任。《中华人民共和国公司法》第147条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第148条第1款第1项规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金……。第149条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。***作为公司高管应负有忠实勤勉之义务，公司财产属于公司所有，高管无权挪用、占用公司财产。***任职期间利用职务之便，将中大公司资产转移至海曼公司，由此***应承担中大公司因此产生的损失。中大公司与海曼公司之间并无实际业务往来，海曼公司在明知财产来源及目的的情况下，为***转移中大公司财产提供便利，其行为构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。海曼公司明知案涉款项的来源与目的，海曼公司与中大公司在经营范围上高度重合，双方作为同类公司根本不会产生任何交易的必要，双方实际上也未有实际交易。在此情况下，***把中大公司财产转移至其自营的海曼公司，其侵占公司财产的目的不言而喻，海曼公司明知案涉款项的来源与目的的情况下，为***提供侵占中大公司资产的便利条件，海曼公司与***构成共同侵权，应承担连带责任。另，中大公司作出该审计报告系经过核对公司财务电子账单、银行流水、进出账等财务凭证作出的符合法定程序的真实报告，对于报告中所述的局限性海曼公司、***仅系对该局限性进行了猜测，审计报告中记录的局限性系因对纸质凭证中可能存在的与电子凭证的误差所产生的相关审计报告的偏差。经中大公司将相关纸质凭证取回后进行核对，该审计报告并不存在相关问题，程序合法、内容真实。在海曼公司、***未提供相反证据且未同意进行重新评估的情况下应当作为证据使用。

中大公司向一审法院起诉请求：1.判令海曼公司向中大公司返还垫付款项共计1,876,971.25元，并支付以1,876,971.25元为基数，自起诉之日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令海曼公司偿还中大公司借款1,081,000元，并支付以1,081,000元为基数，自起诉之日至实际给付之日，按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.判令***对海曼公司的款项承担连带赔偿责任；4.判令海曼公司和***承担本案全部诉讼费、保全费等。变更诉讼请求：1、判令海曼公司向中大公司返还垫付款项共计1,876,971.25元，并支付以1,876,971.25元为基数，自起诉之日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令***对海曼公司的款项承担连带赔偿责任；3.判令***和海曼公司承担本案全部诉讼费、保全费等。

一审法院认定事实：2015年12月4日，中大公司形成谈话纪要，参加人员为张晓伟、刘如军、***，载明：一致通过***为公司院长（负责人）的任命，全面负责公司的各项工作，公司实行院长负责制，院长由董事长提名并由董事会任命，院长对董事会负责，院长负责全院的各项工作，确保公司的正常运转及发展，保证股东的合法权益，在聘任期内，董事会不干涉院长的正常工作（双方所作出的以损坏公司核心利益的违法行为，不在此约定内）；积极稳妥地处理与保利建设解除合作事宜，追回公司原持有的50%股权，公司正常运转1.5-2年且业务平稳后，张晓伟、刘如军将自身股权的20%（共计40%）出让，用于公司相关负责人、技术股干回购持有，组成新的董事会等内容。中大公司于2020年5月27日向济南市历城区人民法院起诉***证照返还纠纷一案，该院于2020年8月21日作出（2020）鲁0112民初3642号民事判决书，其中“认定事实如下：中大公司成立于1999年6月14日，注册资本300万元，股东发起人为刘如军、张晓伟，分别持股50%；2013年11月6日，股东变更为保利建设集团有限公司、刘如军、张晓伟，持股比例分别为50%、25%、25%；2019年2月22日，股东变更为刘如军、张晓伟，分别持股50%；2020年4月10日，股东变更为刘如军、张晓伟，持股比例分别为80%、20%。2015年12月25日，中大公司聘任***为其总经理（兼院长）。海曼公司企业登记信息显示，该公司成立于2007年3月14日。2019年5月10日，***认缴海曼公司出资额223.3万元，认缴出资比例70%，同日，公司法定代表人变更为***。2019年6月30日，中大公司、海曼公司共同作为乙方即承租方与甲方即出租方签订《房屋租赁合同》，租赁济南市高新区舜风路101号齐鲁文化创意基地8号楼东单元房产一套，该租赁合同乙方落款处加盖中大公司和海曼公司公章，***签字”。一审法院认为，中大公司2019年5月5日通过股东会决议，撤销董事会，同时修改了章程，规定执行董事根据股东会决定聘任或者解聘公司职业经理人等。张晓伟系2019年5月5日《章程》中设立的执行董事。2020年4月3日，中大公司作出《股东会决议》，解除***一切职务，根据2020年4月5日《章程》规定，董事会的职权之一为执行股东会决议，董事会决议过半数通过。解除***总经理职务系股东会作出的决议，董事会应当执行，且张晓伟、刘如军为中大公司股东，同时为2020年4月3日《中大公司股东会决议》成立的三人董事会的其中二人。中大公司根据上述决议，于2020年4月7日作出《关于解除***职务的通知》并送达***。因此，***主张其总经理职务被解除违反公司法和章程规定不能成立。***收到《关于解除***职务的通知》后不再具有中大公司总经理身份......本案系基于***总经理职务被解除，不再具有保管公司印章的权利产生......”，并判决***返还中大公司公章、合同专用章。中大公司提交山东瑞华有限责任会计师事务（以下简称瑞华会计事务所）所出具的《山东中大建筑设计院有限公司2019年1月1日至2020年4月30日的资金流向商定程序审计报告》一份，该报告载明瑞华会计事务所接受中大公司的委托，对中大公司自2019年1月1日至2020年4月30日的资金流向进行了专项核对，载明了中大公司单位基本情况、委托商定事项、委托方主要提供资料、核对依据、资金流向疑点核对情况，并载明“本报告根据委托方提供资料，履行了必要的核对程序，但受取得的资料的局限性限制（未提供凭证、合同，中大公司财务资料、凭证、合同均由***扣留），或许存在未取得数据及其他未发现的资金流向，有待进一步核查与核实，本报告未经委托单位同意，不得见诸于公开媒体。”后附表5份，其中附表2中大公司为海曼公司垫付款明细表、房屋租赁合同及付款凭证载明：代海曼支付金红光一级结构+高工职称费、酒水费、人员工资、报销餐费等合计1,876,971.25元，其中代海曼支付2019年7月1日-2020年6月30日房租（中大浦发银行总计支付120万元）95万元，后附房屋租赁合同及记账凭证（付于淼房租及装修预付款190万元）、上海浦东发展银行业务凭证4份（总金额为120万元）。海曼公司及***在庭审中对上述审计报告不予认可，认为系单方委托制作，不客观不真实不全面，并表示愿意在法院主持下委托第三方中介机构对涉及双方公司之间的流水明细审计核查，以其结果为准；另海曼公司及***对审计报告中载明的房租95万元有异议，认为为中大公司和海曼公司两方共同承租，无法得出中大公司所主张的全部费用系替海曼公司垫付的结论，且实际上有一段时间中大公司和海曼公司在同一办公场所共同经营，该房屋是两公司共同租赁使用，具体经营时间于庭后核实；另海曼公司及***表示应由中大公司申请重新审计，根据中大公司当庭提交的证据庭后如需要再向法庭提交新的证据。但海曼公司及***在庭审之后未再提交书面核实结果、质证补充意见及新证据，并明确表示不同意申请重新审计，亦不同意交纳审计费用。另，中大公司于2020年9月7日向一审法院提起本案诉讼，本案进入诉前调解程序。

一审法院认为，《最高人民法院关于修改的决定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”涉案审计报告将***在任中大公司总经理期间用于海曼公司的垫付款均列表写明，数额明确，其中房租一项由海曼公司承担一半即95万元，现海曼公司及***虽对涉案审计报告有异议，但未提出充分证据或理由予以反驳，且明确表示不申请重新审计，故一审法院认为该审计报告应当作为认定案件事实的依据予以确认。《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第一千一百六十八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”另根据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条的相关规定，***作为中大公司聘用的高级管理人，不得利用其关联关系损害公司利益；负有忠实义务和勤勉义务，不得侵占公司的财产；未经股东会或者股东大会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。综上，中大公司为海曼公司垫付了相关款项，***在任中大公司总经理期间又在海曼公司认缴出资并担任法定代表人，海曼公司及***违反了上述规定，侵害了中大公司的财产权，构成共同侵权，应当承担相应责任，故现中大公司要求海曼公司向中大公司返还垫付款项共计1,876,971.25元，并支付以1,876,971.25元为基数，自起诉之日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，同时要求***承担连带责任，合法有据，一审法院应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百六十八条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：山东海曼建筑设计有限公司于本判决生效之日起十日内向山东中大建筑设计院有限公司返还2019年1月1日至2020年4月30日期间的垫付款项1,876,971.25元；二、山东海曼建筑设计有限公司于本判决生效之日起十日内向山东中大建筑设计院有限公司支付利息，以1,876,971.25元为基数，自2020年9月7日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、***对上述第一、二条款项承担连带责任。案件受理费减半收取11,025元，保全费5000元，合计16,025元，由山东海曼建筑设计有限公司、***共同负担。案件受理费减半收取11,025元，保全费5000元，合计16,025元，由山东海曼建筑设计有限公司、***共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。海曼公司、***提交证据如下：证据一、中国工商银行网上银行电子回单电子打印件7份。证明1、海曼公司曾分七笔向昌乐县伟坤建筑设计中心转款1389970元，其中2020年1月17日转款3笔，2020年1月18日转款3笔，2020年3月6日转款1笔。中大公司作为证据提交的《审计报告》当中并未体现，《审计报告》仅仅截取昌乐县伟坤建筑设计中心向海曼公司的转款金额，甚至在没有提供中大公司向昌乐县伟坤建筑设计中心转款凭证的情况下，即向海曼公司主张返还所谓垫付款，逻辑混乱，不客观、不真实。如果中大公司诉讼请求属实，其应当向法院提交中大公司向海曼公司转账付款的全部详细凭证，或者经海曼公司及***书面认可“垫付款”的证据材料，而不是依据自己单方制作的所谓垫付款明细作为证据向海曼公司及***主张权利。证据二、海曼公司《关于山东中大建筑设计院有限公司资金流向商定程序审计报告的质疑意见》。证明海曼公司根据公司现有财务凭证及明细，结合实际情况经认真梳理，发现中大公司作为证据提交的《审计报告》，内容与事实有明显不符，不客观、不真实，海曼公司不予认可。证据三、济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初12066号民事判决书一份；证明2019年5月5日，中大公司召开股东会形成决议，选举张晓伟任执行董事、法定代表人并聘任为总经理，***自此不再是中大公司总经理，所有工作都是请示董事长后的具体执行，具体的资金调配、财务做账、科目罗列则由中大财务负责。不存在一审法院认定的***利用其总经理身份侵害中大公司财产权的事实。

经质证，中大公司对证据一真实性无法核实，昌乐县伟坤建筑设计中心的投资人为张争秋，张争秋为***姐姐，并且昌乐县伟坤建筑设计中心以及海曼公司均由***以及张争秋掌控，其转款的原因、目的，中大公司无法知晓，其内部之间的转帐往来，并不影响***以及海曼公司侵占中大公司财产的事实以及财产数额。其提交的流水也无法证明系偿还的本案的垫付款，该流水与本案无关。证据二系海曼公司、***单方制作的个人意见，真实性不予认可不符合证据的要件形式，不能作为证据使用。对证据三真实性有异议，该判决书中2011年9月5日系选举张晓伟为总经理，但并未解除与***的聘任关系，至2020年4月7日才解除与***的聘任关系，根据一审过程中提交的聘书，可证明***在任职期间担任院长，处理一切公司事务，无论两股东在公司中是何身份，均不得插手公司事务，因此在本案***利用职务之便将中大公司的财务垫付海曼公司的经营支出时***仍实际控制中大公司。

本院经审查认为，海曼公司、***提交的上述证据一不能证明与本案待证事实相关联，不足以证明其证明目的，本院不予采纳。上述证据二系当事人单方出具的意见，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明其事实主张，本院不予采纳。证据三与本案待证事实不具有关联性，本院不予采纳。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，海曼公司、***虽对中大公司提交的涉案《审计报告》持有异议，但未提交足以反驳的相反证据，且《审计报告》载明的“受取得的资料的局限性限制”系因***持有控制中大公司相关财务凭证等资料所致；海曼公司、***虽主张***已返此前暂时保管的中大公司的财务凭证、账册等相关资料，但没有证据证明返还的上述资料存在与涉案《审计报告》相冲突之处，故一审法院采信上述《审计报告》认定相关事实，并无不当。

《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第一千一百六十八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，根据已查明事实，中大公司为海曼公司垫付了相关款项，***在任中大公司总经理期间又在海曼公司认缴出资并担任法定代表人，海曼公司及***违反了上述规定及公司法的相关规定，侵害了中大公司的财产权，一审法院认定海曼公司及***构成共同侵权，并判令其承担连带赔偿责任，并无不当。

综上所述，海曼公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22050元，由上诉人山东海曼建筑设计有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　王立强

二〇二一年七月二十三日

法官助理　李修阳

书 记 员　牛春杰