浙江省现代建筑设计研究院有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙01民终7516号

上诉人（原审原告）：浙江省现代建筑设计研究院有限公司，住所地：杭州市环城北路208号坤和中心23楼。

法定代表人：李晨，董事长。

委托代理人：赵一同、孔海涛，浙江永大联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年9月17日出生，汉族，住***。

委托代理人：张婷、唐小平，浙江金道律师事务所律师。

上诉人浙江省现代建筑设计研究院有限公司（以下简称现代建筑设计院）因与被上诉人***劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初5263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：现代建筑设计院于1994年5月30日成立。***于1994年8月进入现代建筑设计院工作，双方签订的最后一份书面劳动合同期限为2013年1月1日至2015年12月31日。劳动合同约定***的工作内容为设计及咨询，工作地点为杭州或服务和开展项目所需要的地点；实行标准工时制，现代建筑设计院每月以货币或转账形式支付***工资，月工资按公司相关劳动人事制度的规定执行；现代建筑设计院依法制定单位规章制度，并通过有效方式及时告知***；双方变更、解除、终止劳动合同依照《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律法规规定执行；本合同未明之处按公司劳动人事制度的规定执行等。

2010年3月3日，现代建筑设计院作出浙现设【2010】005号《关于加强考勤和请假制度的有关规定》，***代表事业发展部在文件发放记录上签字。其中考勤制度中规定，上班考勤实行个人打卡与中间检查相结合，因故未能正常打卡者，应及时向所在部门负责人说明情况经确认后填写在工作月报表中。请假制度中规定员工因病休息需持医院有效证明，可先电话告假，在病假结束后正常上班时补齐请假手续，报人力资源部备案，手续不全者按旷工处理；奖惩办法规定迟到、早退等行为的相应奖励及处罚措施；考勤流程规定每月1日提取考勤打卡机原始数据，每月2日以部门为单位收取经部门负责人签字确认过的工作月报表，每月3日将本月考勤情况反馈给部门负责人确认，每月4日在公示栏公示当月考勤情况，员工对考勤情况如有异议，可到各部门负责人处陈述，再由部门负责人至人力资源部陈述，每月5日将考勤结果交财务。

2016年3月21日，浙江大学医学院附属邵逸夫医院（庆春院区）向***出具医疗诊断证明书，诊断为腹痛待查：急性胃炎？治疗意见为建议休息3天，门诊随诊。2016年3月28日，浙江省立同德医院精神科向***开具《医疗证明书》1份，初步诊断为焦虑症（伴失眠和抑郁），建议休息三周。

2016年3月29日，现代建筑设计院工作人员向***发送短信，内容为打***电话不通，本月月报本周放假前必须上交，***叫张诚带来的请假单收到，但需要***当天来公司办好相关手续，如果不能主动来办理手续，后果自负。同日，现代建筑设计院出具《终止劳动合同通知书》，通知***因其逾期3个月拒绝和公司签订劳动合同，并且严重违反用人单位的规章制度，根据劳动合同法或劳动合同法实施条例第5.6条规定，劳动者不与公司签订劳动合同，公司终止与劳动者劳动关系。从2016年3月31日起，双方终止（解除）劳动关系不再存在劳动关系。2016年3月30日、4月5日、4月11日、4月12日、4月13日，现代建筑设计院工作人员先后向***发送短信，内容分别为通知***：现代建筑设计院已经作出终止（解除）劳动关系的决定，并已由***妻子代领，请***尽快来办理离职手续等内容。***妻子李某于2016年3月31日领取《终止劳动合同通知书》。

2016年4月18日，***作为申请人向杭州市仲裁委申请仲裁，现代建筑设计院作为被申请人，该委于2016年6月29日作出杭劳人仲案字（2016）第210号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金308693.97元；二、被申请人补发申请人2016年3月工资20002.68元；三、被申请人支付申请人2016年2月1日至3月31日未签劳动合同的双倍工资差额37234.85元；四、被申请人支付申请人2016年1月至3月未休年休假的工资报酬5517.98元；五、驳回申请人的其他申请请求。现代建筑设计院不服该仲裁裁决书的第一、二项裁决内容向原审法院提起诉讼，请求：1.确认现代建筑设计院解除与***的劳动合同关系系合法解除；2.现代建筑设计院无须向***支付解除劳动合同的经济赔偿金308693.97元；3.现代建筑设计院无须向***支付2016年3月工资20002.68元；4.本案诉讼费由***承担。

原审庭审中，双方确认2015年4月至2016年3月现代建筑设计院实际向***发放240032.15元。2016年3月，现代建筑设计院向***发放工资17232.17元。现代建筑设计院确认没有真正执行对于考勤的处罚措施。

原审法院认为：现代建筑设计院以***逾期3个月拒绝签订劳动合同并严重违反用人单位的规章制度为由，于2016年3月29日解除与***的劳动关系。关于***逾期3个月拒绝签订劳动合同，现代建筑设计院未提交证据证明其已向***提出要求签订劳动合同，而***予以拒绝，故该理由不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。***已在现代建筑设计院连续工作超过二十年，故在2015年12月31日双方最后一份书面劳动合同到期后，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。关于严重违反用人单位的规章制度，现代建筑设计院认为***在2016年1-3月期间旷工12天并存在迟到早退现象，属于严重违反公司考勤制度。对此原审法院认为，首先现代建筑设计院提交的考勤表缺乏真实性；其次结合现代建筑设计院制定的《关于加强考勤和请假制度的有关规定》及现代建筑设计院工作人员发送的短信，可以看出现代建筑设计院对员工考勤的打卡情况需每月提交经部门负责人签字确认的工作月报表，而现代建筑设计院未提交予以佐证；再次***于2016年3月21日、3月28日分别取得医疗证明书证明其患病需休息，而现代建筑设计院亦在2016年3月29日收到***请假单；最后现代建筑设计院并未因***违反考勤制度而按《关于加强考勤和请假制度的有关规定》扣除***全勤津贴。综上，现代建筑设计院以***严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的理由不能成立。原审法院认为现代建筑设计院解除与***的劳动合同不符合法律规定，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向***支付赔偿金。根据双方确认的2015年4月至2016年3月现代建筑设计院向***发放的工资及资金，计算得出劳动合同解除前12个月***的月平均工资为20002.68元，超过杭州市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，故经济补偿的标准应按职工月平均工资三倍的数额支付，且支付的年限最高不超过十二年。原审法院经核算为308694元（51449元/年÷12个月×3×12个月×2），杭州市仲裁委裁决金额为308693.97元，***未持异议，故原审法院确认赔偿金为308693.97元。现代建筑设计院要求确认其解除与***的劳动合同系合法解除，无须向***支付违法解除劳动合同赔偿金的主张缺乏依据，原审法院不予支持。关于现代建筑设计院要求无须向***支付2016年3月工资20002.68元的主张，因现代建筑设计院未提交证据证明对***实行当月工资当月发放的制度，故应承担举证不能的不利后果，该主张原审法院不予支持。现代建筑设计院未在法定期限内对杭劳人仲案字（2016）第210号仲裁裁决书的第三、四项裁决内容提起诉讼，视为对该两项裁决内容的认可，其当庭增加对该两项裁决内容不服的主张于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条,《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年9月14日判决：一、现代建筑设计院于判决生效后十日内支付***违法解除劳动合同的赔偿金308693.97元；二、现代建筑设计院于判决生效后十日内补发***2016年3月工资20002.68元；三、现代建筑设计院于判决生效后十日内支付***2016年2月1日至3月31日未签劳动合同的双倍工资差额37234.85元；四、现代建筑设计院于判决生效后十日内支付***2016年1月至3月未休年休假的工资报酬5517.98元；五、驳回现代建筑设计院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由现代建筑设计院负担。

宣判后，现代建筑设计院不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，现代建筑设计院系合法解除与***之间劳动合同，无需向***支付经济赔偿金。首先，在仲裁庭审过程中，现代建筑设计院已经申请了亲眼目睹***取走劳动合同的证人出庭，已足以证明***已经收到了现代建筑设计院提供的劳动合同，并以不来上班的行为明示了自己拒绝签订劳动合同的事实。其次，现代建筑设计院为证明***多次违反单位规章制度的事实，向法院提交了***的上下班打卡记录及基于打卡记录制作的考勤表，而一审法院直接否认了上述证据的真实性。现代建筑设计院作为一家正常经营的公司，对于员工的考勤通过打卡进行监督是合情合理的，现代建筑设计院不可能为了监督员工考勤付出巨大的人力物力成本去要求员工每天上下班签字确认，故现代建筑设计院提供打卡机反应的打卡记录已经足以证明***的考勤情况，一审法院直接否认该证据的真实性过分加重了现代建筑设计院的举证责任。最后，现代建筑设计院虽然没有因***违反考勤制度扣除***的全勤津贴，但是这不等于现代建筑设计院放弃了其因***违反考勤制度而享有的合法解除双方劳动合同的权利，现代建筑设计院仅仅是放弃了扣除***全勤津贴的权利。此外，现代建筑设计院从未单方强制要求解除与***的劳动关系，现代建筑设计院始终希望***继续留在公司工作，但是据现代建筑设计院了解，***在年前已然找到下家，已经做好解除劳动关系的准备。年后***出现多次无故缺勤表示将离职，为保证公司正常经营秩序，现代建筑设计院公司不得已而向***发出解除劳动关系的通知。二、原审法院违反法定程序，适用法律错误，导致对***是否收到2015年3月份工资的事实认定错误。首先，现代建筑设计院为证明已经向***发放2016年3月份工资的事实，向法庭提交了工资发放表，但法庭依旧要求现代建筑设计院提供***入职时工资发放记录；且根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，***应对现代建筑设计院未支付2016年3月工资的事实进行举证，而原审法院将上述举证责任分配给现代建筑设计院，加重了现代建筑设计院的举证责任。其次，由于现代建筑设计院系由国有单位改制的特殊性，***刚入职的工资发放文件已经不由现代建筑设计院保管，在原审法庭开庭审理后，现代建筑设计院经多方调查核实后在省卫生厅调取到工资发放记录的账本，并及时交给原审法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，对于上述对案件事实认定有重大影响的证据，即使现代建筑设计院逾期提供，原审法院也理应进行质证。但是，原审法院以判决书已拟定审核为由，要求现代设计院在上诉中提出，这显然违反了法定程序。综上，请求一审判决，并改判（1.确认现代建筑设计院系合法解除与***之间劳动关系；2.判令现代建筑设计院无需向***支付经济赔偿金308693.97元；3.判令现代建筑设计院无需向***支付2016年3月工资20002.68元），由***承担一、二审相应的诉讼费。

针对现代建筑设计院的上诉，***答辩认为：原审判决认定事实清楚、适用法律正确。一、现代建筑设计院违法解除劳动合同事实清楚。现代建筑设计院所称***拒不签订劳动合同纯属杜撰。仲裁庭审中，现代建筑设计院单位的人事工作人员以证人身份作证声称其看到***领走了《劳动合同》，但其在接受盘问时却根本回答不上来***是在什么时间领取的劳动合同，更表示不清楚该合同的内容到底是什么。一个连什么内容都不知道的材料，却被该工作人员说成是现代建筑设计院欲与***签订的劳动合同——这只能说明，现代建筑设计院的该名工作人员要么在故意撒谎，要么在凭空猜测。现代建筑设计院以打卡记录主张***严重违反规章制度，该主张明显不能成立。诚如一审判决所述：首先，从现代建筑设计院制定的《关于加强考勤和请假制度的有关规定》及现代建筑设计院自己的工作人员发送的短信，可以看出现代建筑设计院对员工考勤每月另提交经部门负责人签字确认的工作月报表进行考勤，而现代建筑设计院在本案中却自始至终不提交该月报表；其次，***于2016年3月21日、3月28日分别取得医疗证明书证明其患病需要休息，而现代建筑设计院亦在2016年3月29日收到***的请假单，但却罔顾该事实主张***属于旷工；最后***并未出现因违反考勤制度而扣除过全勤津贴的情形亦进一步佐证，现代建筑设计院严重缺勤的主张根本不成立。现代建筑设计院声称从未单方强制要求解除与***的劳动关系这一说法明显与其实际做法完全不一致。***与现代建筑设计院董事长不睦，其董事长在公司已经进入股改挂牌进程后，为实现其目标，竟然在劳动者病假期间情形解除劳动合同。该股权纠纷亦正在法院审理之中。二、原审判决适用法律正确。首先，现代建筑设计院并未在举证期间内提供初始工资发放记录，按照一般经验法则，企业工资应该是当月工资次月发。故当然应当认定现代建筑设计院最后一次工资发放所发放的是上月工资。其次，现代建筑设计院未支付2016年3月工资的事实属于“消极事实”而非“积极事实”，依据基本证据理论，举证责任应由主张积极事实的乙方举证——即，应当由主张其已经发放了3月份的现代建筑设计院承担举证责任。本案现代建筑设计院明显没有正确领会“谁主张谁举证”的法理内涵。综上，原审判决正确，恳请驳回上诉，维持原判。

二审期间，***未向本院提交新的证据材料。现代建筑设计院向本院提交如下证据材料：

一、1994年9月工资发放表及支票存根。二、工商变更登记情况和工资发放表。两份证据拟共同证明***在1994年入职后，现代建筑设计院一直采取当月工资当月发的形式向其发放工资的事实。

上述证据材料经出示，***发表意见称：不是新证据，不同意质证。对证据一，工资发放表形式真实性无异议，关联性有异议，该证据不能达到其证明目的，因为：1、该证据不能看出1994年9月属于***首次领工资，也无法看出***的入职时间；2、工资发放表中可以看出，工资表有费用调整事项，故工资发放表的工资会根据上月发放的情况进行调整，故也无法证明是当月工资当月发。支票存根形式真实性无异议，关联性有异议，支票无法反映款项的性质；对证据二，形式真实性无异议，关联性有异议，原因同上。

本院经审核认为，现代建筑设计院上述证据提供了原件供***核对，***对其形式真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认，至于该证据能否达到现代建筑设计院的证明目的，本院将结合其他证据材料，于本院认为部分一并阐释认定。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，现代建筑设计院以***逾期3个月拒绝和公司签订劳动合同并且严重违反用人单位规章制度为由单方解除劳动合同，但其并未提交证据证实现代建筑设计院提出签订劳动合同而***予以拒绝的事实；现代建筑设计院亦未提供充足的证据证明***存在旷工的事实，故原审法院认定现代建筑设计院解除与***的劳动合同不符合法律规定并无不当，现代建筑设计院应当根据法律规定支付经济赔偿金金。关于***2016年3月工资是否发放的问题，现代建筑设计院二审中提交的证据中的1994年9月工资发放表及支票存根，可以认定***1994年9月份工资系当月发放；原审中现代建筑设计院提交了工资发放表一份，其上部亦明确“2016年3月”，***对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。故结合上述两份证据，本院认为现代建筑设计院关于2016年3月份工资已经发放的主张成立，故其要求不支付***2016年3月工资20002.68元的请求应当予以支持。原审法院根据当时的证据对本案的处理并无不当，本院依据二审中现代建筑设计院提交的新证据对原审处理结果予以变更，原审判决依法不属于错误判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初5263号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费用负担部分。

二、撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初5263号民事判决第二项、第五项。

三、浙江省现代建筑设计研究院有限公司无需向***支付2016年3月工资20002.68元。

四、驳回浙江省现代建筑设计研究院有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费10元，由上诉人浙江省现代建筑设计研究院有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵为民

代理审判员　　睢晓鹏

代理审判员　　秦海龙

二〇一六年十二月十五日

书　记　员　　徐森燕