广西银兴实业发展公司陆川分公司与某某、广西百盛投资有限公司、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2011）玉中民三终字第137号

上诉人（一审原告）广西银兴实业发展公司陆川分公司。

法定代表人刘春荣，经理。

委托代理人戴廷民，广西泰盛律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）***。

被上诉人（一审被告）广西百盛投资有限公司。

法定代表人***，该公司执行董事。

被上诉人（一审被告）南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司。

代表人李永坤，经理。

委托代理人许庆明，该公司副经理。

以上三被上诉人的共同委托代理人李志泉，广西华锦律师事务所律师。

上诉人广西银兴实业发展公司陆川分公司因与被上诉人***、广西百盛投资有限公司、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司财产损害赔偿纠纷一案，陆川县人民法院于2009年11月18日作出（2009）陆民（一）初字第10号民事判决，广西银兴实业发展公司陆川分公司不服向本院提起上诉，本院于2010年9月7日作出玉中民三终字第84号民事裁定，发回陆川县人民法院重审。陆川县人民法院于2011年1月4日作出（2010）陆民重字第1号民事判决，上诉人广西银兴实业发展公司陆川分公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年6月1日受理后，因上诉人于2011年5月3日向陆川县人民法院提起行政诉讼，请求撤销陆川县人民政府颁发给***的陆房证字第090＊＊＊＊7号房屋所有权证和陆房证字第100＊＊＊＊2号房屋所有权证，而本案必须以上诉人与陆川县人民政府行政案的审理结果作为依据，而该行政案正在陆川县人民法院审理当中，尚未审结，故本院依法组成合议庭于2011年6月7日作出（2011）玉中民三终字第137号民事裁定，中止本案审理。2014年2月28日本院公开开庭审理了本案。上诉人广西银兴实业发展公司陆川分公司经理刘春荣及该公司的委托代理人戴廷民，被上诉人***、广西百盛投资有限公司、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司的共同委托代理人李志泉及南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司的委托代理人许庆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：广西银兴实业发展公司陆川分公司以原陆川银兴商场24473.76平方米房产为广西银兴实业发展公司向中国工商银行广西分行营业部贷款作抵押担保，后因广西银兴实业发展公司未能还款而被诉至法院。南宁市中级人民法院于2001年11月6日对该案作出（2001）南市经初字第258号民事判决生效后，该院于2005年4月30日作出（2001）南市执字第320-10号民事裁定书，裁定将陆川银兴商场房产23643.97平方米的房产抵偿给债权人（即中国工商银行广西分行营业部）。同时广西银兴实业发展公司陆川分公司提议并与中国工商银行广西分行商谈，在其本案中设置抵押的部分房屋，由于历史原因，经债权人同意将抵押前就存在已经实际出售给了他人的客观事实。（2001）南市执字第320-10号民事裁定书依据此客观事实，明确扣除银兴商业中心商场西一层其中1022﹟、1025﹟、1062﹟、1085﹟、1170﹟；二层其中2162﹟、2170﹟、2012﹟、2013﹟和流行港（原天天超市）面积，不作抵押资产处理。因广西银兴实业发展公司陆川分公司出具广告与实际建设不一致与他人买卖铺面关系不成立，将所卖的8间铺面的房产预售款全部退付给买受人，故该8间铺面仍属广西银兴实业发展公司陆川分公司所有。广西银兴实业发展公司陆川分公司诉讼中1012﹟除外，2170﹟已划入流行港。2005年8月8日，中国长城资产管理公司南宁办事处依法收购了中国工商银行广西区分行剥离的广西银兴实业发展公司贷款债权。2007年12月25日广西大西拍卖有限公司接受中国长城资产管理公司南宁办事处委托公开拍卖，买受人***拍得抵债资产，成为抵债资产所有权人。2008年1月30日，中国长城资产管理公司南宁办事处出具一份抵债资产转让证明给***。因此，***通过竞价拍得陆川温泉镇新洲路原银兴商场的大部分商铺。2008年1月29日，广西百盛投资有限公司注册成立，其法定代表人为***。2008年7月17日，南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司办理营业执照，其负责人为李永坤，并接受广西百盛投资有限公司的委托，经营“百盛时代广场二楼’’物业管理服务。2008年10月份，广西百盛投资有限公司拟对陆川县原银兴商场进行全新装修，并于2008年10月19日以投资商场的名义在《玉林晚报》上发布了广告，同时将原银兴商场更名为“百盛时代广场’’。2008年11月3日，广西百盛投资有限公司开始对百盛时代广场（原银兴商场）西楼改造装修，同时，南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司进行“百盛时代广场’’物业服务管理，南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司于2008年12月10日出台一份公告，张贴在原银兴商场门口，对原陆川银兴商场西楼一层1012﹟、1022﹟、1025﹟、1062﹟、1170﹟、1085﹟；二层2160﹟、2170﹟铺面公示，请业主持有效证据及相关手续与该公司协商装修营业事宜。广西百盛投资有限公司在改造装修中，将广西银兴实业发展公司陆川分公司起诉的八间铺面1022﹟、1025﹟、1062﹟、1085﹟、1170﹟、2012﹟、2013﹟、2162﹟的钢丝网及流行港门前的天花板拆除，还对原银兴商场西楼楼梯进行改造，商场南、北通道没有改造的事实。广西银兴实业发展公司陆川分公司收回2012﹟、2013﹟铺面，并办理了该两个铺面房产证。广西银兴实业发展公司陆川分公司以***、广西百盛投资有限公司、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司改造装修侵权八间铺面及流行港租金损失为由，于2008年12月10日向一审法院提起诉讼。请求判令***、广西百盛投资有限公司、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司：1、停止对陆川银兴西商场一、二层楼1012﹟、1022﹟、1025﹟、1062﹟、1170﹟、1085﹟、2012﹟、2013﹟、2162﹟、2170﹟十间铺面和流行港的侵权行为；2、将已经拆除的铺面1022﹟、1025﹟、1062﹟、1170﹟、1085﹟、2012﹟、2013﹟、2162﹟及流行港门前的天花恢复原状；3、赔偿除1012﹟外九间铺面及流行港从2008年11月3日起至停业期间租金损失共计100000元，本案一审法院重审期间广西银兴实业发展公司陆川分公司把此项变更为84212.20元。

另查明，广西银兴实业发展公司陆川分公司具备独立法人资格，可以独立承担民事责任；广西百盛投资有限公司具备法人资格，可以独立承担民事责任；南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司不具备法人资格。***系广西百盛投资有限公司法定代表人，系投资该公司股东之一。与南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司系委托物业服务管理关系。百盛时代广场正式开业时间为2009年1月1日。

一审法院审理认为：依据《中华人民共和国物权法》第九十二条“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿”的规定，广西银兴实业发展公司陆川分公司起诉要求停止侵权、恢复原状的铺面中，1022﹟、1025﹟、1062﹟、1085﹟、1170﹟、2012﹟、2013﹟、2162﹟及流行港门前部分天花板拆除行为。广西百盛投资有限公司作为“百盛时代广场”的投资商，其在对“百盛时代广场”改造装修时，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害，但其对百盛时代广场进行改造装修的过程中，造成广西银兴实业发展公司陆川分公司该铺面受到损害，无法出租铺面的事实。百盛时代广场于2009年1月1日已装修完毕，并重新恢复营业。广西银兴实业发展公司陆川分公司所诉的“侵权行为”也已经实际停止，而对其诉讼要求恢复的“原状”，并未提交相应证据，只提供2162﹟原铺面钢铁丝网隔墙围铺及鞋架的照片，又没有经相关部门进行评估鉴定，实际损失多少不明确。流行港门前天花板被侵权损失较小，侵害不大，且在庭审时广西银兴实业发展公司陆川分公司表示同意放弃损失。广西百盛投资有限公司对商场改造装修后，从整个商场规划、美观、整洁、消防设备及社会效果也优于原状。因此，广西银兴实业发展公司陆川分公司要求“停止侵权行为”、“恢复原状”的诉讼请求，不予支持。广西银兴实业发展公司陆川分公司主张赔偿八间铺面（1012﹟除外）及流行港（2170﹟已划入流行港）从2008年11月3日起至停业期间（2009年1月1日止）租金损失84412.2元的诉讼请求，广西百盛投资有限公司改造装修时，的确没有与广西银兴实业发展公司陆川分公司商谈过相关的事宜，而广西百盛投资有限公司在原银兴商场门口张贴公告向社会公布对原银兴商场改造装修的事实。广西银兴实业发展公司陆川分公司没有积极配合，又不提供相应行政部门评估鉴定的具体损失、计算方法及计算时间，负有一定责任。而广西百盛投资有限公司又没有全面细致考虑在装修时尽量避免或减少相邻关系的损害，也负有一定责任。根据案件的审判实践经验，结合本案的实际情况，进行综合分析，酌情考虑该案合情合理合法的原则进行审判，广西百盛投资有限公司在改造装修过程中，影响广西银兴实业发展公司陆川分公司八间铺面停业，无法经营，故应承担70%责任。广西银兴实业发展公司陆川分公司在此也应负30%责任为宜。广西百盛投资有限公司赔偿租金损失应按（从2008年11月3日起至2009年1月1日止）两个月计算，可参考广西银兴实业发展公司陆川分公司提供2008年停业前3个月每月租金的平均数，其中1022﹟平均每月租金为1142.7元；1025﹟为441.9元；1062﹟为504.3元；1085﹟为634.6元；1170﹟为510元；2012﹟为353.5元；2013﹟为500元；2162﹟为1142.8元，八间铺面合计2个月租金为5229.8元×2×70%=7321.7元。广西百盛投资有限公司对百盛时代广场进行装修期间，广西银兴实业发展公司陆川分公司虽对其出租的八间铺面进行过装修，但因百盛时代广场尚在装修期间，还没有重新开业，因广西百盛投资有限公司是百盛时代广场的投资商，南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司受广西百盛投资有限公司***委托，在百盛时代广场改造装修是由其实施的物业服务管理。所以，广西百盛投资有限公司、***、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司在此期间的装修行为，应是本案的赔偿义务人。广西银兴实业发展公司陆川分公司要求***连带赔偿其停业期间8间铺面两个月的租金赔偿责任，予以支持。再有广西银兴实业发展公司陆川分公司起诉要求广西百盛投资有限公司、***、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司在改造装修期间造成原银兴流行港停业租金损失，从2008年11月3日起至2009年1月1日止。广西百盛投资有限公司、***、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司在装修过程中，没有对流行港实施拆除装修，只是对流行港以外的铺面装修，没有侵害流行港的行为，也不造成流行港停业，而且还能营业、赶集，到铺面购买物品人员有所减少。商场楼梯的改造并非是唯一的楼梯通道，商场的南、北楼梯门可以通往流行港进行购买物活动，且对流行港的营业有一定的负面影响。但因广西银兴实业发展公司陆川分公司在本案诉讼中，未提供其受到具体损失相关部门作出评估报告。损失多少没有证据证明，只提供2008年3月16日至2009年3月15日和2010年度16份流行港承包合同，未能证明本案的实际损失情况。故不予支持广西银兴实业发展公司陆川分公司要求广西百盛投资有限公司、***、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司对流行港租金损失的赔偿。判决：一、广西百盛投资有限公司、***、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司应赔偿广西银兴实业发展公司陆川分公司停业期间的八间铺面租金两个月的损失7321.7元；二、驳回广西银兴实业发展公司陆川分公司对广西百盛投资有限公司、***、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司停止侵权、恢复原状的诉讼请求；三、驳回广西银兴实业发展公司陆川分公司对广西百盛投资有限公司、***、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司赔偿流行港停业期间的租金损失的诉讼请求。本案案件受理费2500元（广西银兴实业发展公司陆川分公司已预交），由广西银兴实业发展公司陆川分公司负担2250元，广西百盛投资有限公司、***、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司负担250元。

上诉人广西银兴实业发展公司陆川分公司不服一审判决，上诉称：重审判决对部分证据的采信及认定错误，认定的事实存在错误，判决理由明显不当。上诉人在一审及重审时提交的证据4与证据14是一致的，应予采信，但重审判决不予采信错误。被上诉人***所提供的陆房证字第100＊＊＊＊2号房屋所有权证颁发程序明显违法并把属上诉人所有的2162﹟铺面的一半面积登记到***名下的该房产证，重审却对其认定是不对的，而且重审判决还对被上诉人南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司在重审时提交的三份与***提交的陆房证字第100＊＊＊＊2号房屋所有权证存在矛盾的证据予以认定是错误的。重审判决对2162﹟铺面被拆除的侵权事实不予认定错误，也未认定由于被上诉人的装修行为致使流行港无法经营是明显错误的。重审判决认为上诉人没有积极配合而应承担30%的责任，这是完全没有根据和理由的，上诉人所请求的租金损失是明确具体的，计算方法合理，重审不支持不正确。本案程序方面存在问题，上诉人依法申请诉讼保全，并交纳了保全费520元，但重审法院没有进行保全。综上，请求撤销陆川县人民法院（2010）陆民重字第1号民事判决；改判三被上诉人立即停止对2162﹟铺面的侵权行为，将拆除的2162﹟铺面恢复原状；改判三被上诉人赔偿八间铺面（具体为1022﹟、1025﹟、1062﹟、1170﹟、1085﹟、2012﹟、2013﹟、2162﹟）及流行港停业期间（从2008年11月3日起至2009年1月1日止）租金损失共计84212.20元。

被上诉人广西百盛投资有限公司、***、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司答辩称：上诉人以其在重审中提交的证据4和证据14来证明其拥有银兴商场原来全部资产显然错误。被上诉人不存在对上诉人2162﹟铺面的侵权行为，其要求恢复原状没有事实依据。上诉人租金损失不明确，其提交的铺面租赁合同不能确定其八间铺面在装修前的月平均租金。上诉人不是本案适格原告，本案还遗漏了银兴商场业主为当事人。请求驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人二审提供以下证据：1、照片五张，欲证明2162﹟、1022﹟、1025﹟、1062﹟、1170﹟铺面现状；2、本院（2011）玉中行终字第88号行政判决书一份，欲证明被上诉人***提交的陆房证字第100＊＊＊＊2号房屋所有权证合法有效，被上诉人没有侵权行为。经组织质证，上诉人对证据1真实性无异议，但认为2162﹟铺面的现状与被侵权前的原状是不一致的，证据2不合法，不公平。本院认为，上诉人对证据1真实性无异议，与本案有关联性；证据2系本院已经生效的法律文书，与本案有关联性。故本院依法对证据1、证据2予以采用。

本院对上诉人提出异议的一审部分证据认证认为，根据本院（2011）玉中行终字第88号行政判决书，一审法院采信被上诉人***所提供的陆房证字第100＊＊＊＊2号房屋所有权证是正确的，本院予以确认。关于一审法院对上诉人在一审所提供的证据4与证据14认证问题，上诉人没有提供该证据4的原件核对，但有该证据14证实，故证据4应采信。关于被上诉人南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司在重审时提交的三份证据的认证问题，虽然被上诉人***于2010年4月2日才取得陆房证字第100＊＊＊＊2号房屋所有权证，但实际上其于2008年1月30日已取得抵债资产转让证明，其有权对抵债资产进行装修改造，故被上诉人南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司在重审时提交的三份证据与***提交的陆房证字第100＊＊＊＊2号房屋所有权证不存在矛盾，一审法院采信正确，本院予以确认。

经本院审理查明：一审查明的事实除“商场南、北通道没有改造的事实”外，其余认定的事实属实，本院予以确认。

另查明：2008年11月3日起至2009年1月1日止，被上诉人广西百盛投资有限公司对百盛时代广场即原银兴商场改造装修，装修期间被上诉人广西百盛投资有限公司同时对该商场位于东面大门入口的中间楼梯以及南面楼梯进行改造，并对该商场一楼大部分铺面进行装修改造并在一楼通道铺设地板砖等，还对该商场一楼水电进行了改造，造成一楼水电供应不正常。上诉人所有的八间铺面在被上诉人广西百盛投资有限公司对百盛时代广场即原银兴商场改造装修前一年的年摊位费收入分别为：1022﹟铺面3870元；1025﹟铺面4862元；1062﹟铺面5548元；1085﹟铺面6981元；1170﹟铺面5554元；2012﹟铺面4173元；2013﹟铺面4512元；2162﹟铺面12572元。上诉人所有的流行港在被上诉人广西百盛投资有限公司对百盛时代广场即原银兴商场改造装修前三个月的联营费分别为：2008年8月份38080元；2008年9月份39836元；2008年10月份36390元。

本院认为，根据本院已生效的（2011）玉中行终字第88号行政判决书，已认定***名下的陆房证字第100＊＊＊＊2号房屋所有权证并没有登记2162﹟铺面，并且上诉人没有办理2162﹟铺面相关房产登记手续。上诉人仅凭其与黄康贤于2003年10月28日签订的《陆川银兴公司铺面租赁合同》主张该2162﹟铺面实际使用面积为21.10平方米依据不足。故对上诉人关于重审判决对该2162﹟铺面被拆除的侵权事实不予认定错误的上诉主张，本院不予支持。一审法院重审判决不予认定被上诉人对该2162﹟铺面进行拆除是正确的，本院予以确认。根据查明的事实，本案被上诉人广西百盛投资有限公司于2008年11月3日起至2009年1月1日止对百盛时代广场即原银兴商场改造装修行为确实导致上诉人所属的八间铺面及流行港基本不能正常经营，客观上给上诉人造成了相应的经济损失，被上诉人广西百盛投资有限公司依法应予以赔偿。南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司受广西百盛投资有限公司委托实施物业服务管理，并参与对百盛时代广场进行改造装修，应与广西百盛投资有限公司共同承担赔偿责任。但被上诉人***系广西百盛投资有限公司的法定代表人，广西百盛投资有限公司的改造装修行为不是其个人行为，依法其不应承担赔偿责任。根据上诉人所提供的八间铺面的租赁合同，被上诉人广西百盛投资有限公司对百盛时代广场即原银兴商场改造装修前一年八间铺面每个月的平均摊位费实质系平均租金收入为：（3870＋4862＋5548＋6981＋5554＋4173＋4512＋12572）÷12＝4006元，两个月的租金损失为4006元×2＝8012元。根据上诉人提供的《流行港专柜每月销售款返还汇总表》，被上诉人广西百盛投资有限公司对百盛时代广场即原银兴商场改造装修前三个月流行港的平均联营费实质系平均租金收入为：（38080＋39836＋36390）÷3＝38102元，流行港两个月的租金损失为38102×2＝76204元。上述八间铺面和流行港的租金损失合计为84216元，上诉人主张其所属的八间铺面租金损失为8008.20元，流行港租金损失为76204元，合计损失为84212.20元，是上诉人对自己权益的处分，应予准许。但被上诉人广西百盛投资有限公司对百盛时代广场即原银兴商场改造装修行为客观上使上诉人受益，并且没有造成上诉人完全不能经营，故本院依此酌情确定上诉人所属的八间铺面及流行港的租金损失为84212.20元×70%＝58948.54元，超出部分不予支持。本案上诉人在一审过程中向一审法院申请财产保全，一审法院没有采取保全措施，并告知了上诉人不予保全的原因，故一审法院没有违反程序，但其所收取上诉人保全费520元应予退回给上诉人。上诉人作为上述八间铺面及流行港的所有人，其依法有权向被上诉人提出本案的诉讼请求，是本案适格原告。

综上所述，一审判决适用法律正确，程序合法但认定事实有误，导致实体判决有误，本院依法予以改判。上诉人上诉部分有理，本院依法予以支持，对其无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销陆川县人民法院（2010）陆民重字第1号民事判决；

二、被上诉人广西百盛投资有限公司、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司赔偿租金损失58948.54元给上诉人广西银兴实业发展公司陆川分公司。

三、驳回上诉人广西银兴实业发展公司陆川分公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费2500元（上诉人广西银兴实业发展公司陆川分公司已预交），由广西银兴实业发展公司陆川分公司负担750元，被上诉人广西百盛投资有限公司、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司负担1750元。一审法院所收取上诉人诉讼保全费520元，由一审法院退回给上诉人广西银兴实业发展公司陆川分公司。二审案件受理费2500元（上诉人广西银兴实业发展公司陆川分公司已预交），由广西银兴实业发展公司陆川分公司负担750元，被上诉人广西百盛投资有限公司、南宁斯恩物业服务有限公司陆川分公司负担1750元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决书规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　罗　飒

审判员　钟　雄

审判员　梁　冰

二〇一四年四月一日

书记员　韦以欣