中电系统建设工程有限公司与蔡宏劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2022）京02民终7647号

上诉人（原审被告）：中电系统建设工程有限公司，住所地北京市丰台区小屯路8号。

法定代表人：郁亮，总经理。

委托诉讼代理人：刘敬文，中电系统建设工程有限公司工作人员。

委托诉讼代理人：周忠林，中电系统建设工程有限公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：蔡宏，男，1965年12月25日出生，汉族，住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：曹书珍，北京市两高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘兆杰，北京市两高律师事务所实习律师。

上诉人中电系统建设工程有限公司（以下简称中电公司）因与被上诉人蔡宏劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初22928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

中电公司上诉请求：1.撤销北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初22928号民事判决书第三项，改判中电公司无需向蔡宏支付违法解除劳动合同赔偿金或将本案发回重审；2.蔡宏承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一、蔡宏在其明知中电公司考勤制度的情况下，自2021年3月1日起连续旷工41天，严重违反中电公司相关制度。原判决认为“中电公司从未向蔡宏发出返岗通知，与常理不符”，属于明显错误。在劳动关系存续期间，蔡宏未按中电公司考勤制度规定进行打卡考勤，长时间旷工。根据2018年中电公司发布的《考勤休假管理办法》规定，员工应当按照公司的工作时间要求进入指定工作场所，并进行考勤登记；根据2018年中电公司发布的《打卡考勤实施细则》规定，市场营销人员每天应该打卡两次，相隔不短于5小时，并上传打卡地点：根据2020年中电公司发布的《考勤休假管理办法》第七条第二款规定，员工连续旷工5天以上或年度累计旷工10天以上的，属严重违反劳动纪律行为，中电公司有权与其解除劳动合同，且不予经济补偿。蔡宏自入职后，在知晓公司考勤管理制度要求的情况下，多次出现不打卡的行为。针对包括蔡宏在内的市场营销人员，公司已基于其工作性质设置灵活的打卡规定，即每天仅需打卡两次，间隔5小时即可，未对打卡地点及具体时间进行限制，有鉴于此，蔡宏没有任何不打卡的理由。尽管蔡宏存在不打卡的情况，公司仍然从人道主义角度考虑，多次给予蔡宏改正的机会，督促其打卡，但蔡宏拒不改正。原判决以中电公司未向其发出返岗通知与常理不符，认定中电公司违法解除劳动合同，对此中电公司认为，蔡宏作为具备完全民事行为能力的自然人，且在中电公司在对考勤颁发多个制度的情况下，理应遵守公司规定，故中电公司有权与其解除劳动合同，且不予经济补偿。

二、蔡宏未完成《营销人员目标责任书》，在中电公司对其进行调岗后，仍不能胜任工作，中电公司有权解除劳动合同。原判决认为“中电公司主张蔡宏不能胜任工作，但未对蔡宏进行培训或进行岗位调整，不符合法定解除条件”，属于认定事实不清，明显错误。2019年1月，蔡宏作为营销人员与中电公司签订《营销人员目标责任书》，其自愿承诺完成销售任务6000万。截至2019年12月31日，实际完成为422万，任务完成约7%。鉴于蔡宏不能胜任当时的岗位，中电公司对蔡宏的岗位和薪酬进行了调整，并通过口头及邮件的形式进行了告知，蔡宏没有提出异议。2020年1月，蔡宏与中电公司签订《营销人员目标责任书》，其自愿承诺完成销售任务为9000万元，实际达成为0。基于以上事实，自2021年1月起，公司再次对蔡宏岗位进行调整，并通过邮件告知蔡宏本人，蔡宏没有提出异议。基于以上事实，因为蔡宏不能胜任岗位，中电公司两次对其岗位和薪酬进行调整，蔡宏均没有提出异议。在其仍不能胜任工作岗位即完成签约任务的情况下，中电公司与其解除劳动合同并不违反法律规定。然而，原判决认为“中电公司主张蔡宏不能胜任工作，但未对蔡宏进行培训或进行岗位调整，不符合法定解除条件”，属于认定事实不清，明显错误。

三、蔡宏存在不报周报、不参加部门例会等不服从管理的行为，已多次提醒并劝其改正，蔡宏本人拒不改正，中电公司有权解除劳动合同。原判决认为“中电公司未就此听取蔡宏意见，亦未通过递进方式对蔡宏进行管理，中电公司直接解除劳动合同的行为欠妥，应认定为违法解除”，属于认定事实不清，明显错误。蔡宏作为专职营销人员，中电公司并不强制要求其在办公室办公。根据其所属事业部要求，应当每周按时上报工作周报、按时参加工作例会，以便了解营销人员的工作进展。蔡宏连续两个月拒不提交周报、拒不参加例会，其所属事业部总经理助理已多次提醒督促（见一审证据10），要求其按时提交周报、参加例会，然而蔡宏对此置之不理，拒不改正。如果说中电公司仅凭蔡宏一次不报周报或不参加例会即与其解除劳动合同，中电公司的行为实属欠妥。本案中，中电公司在充分对其进行提醒并听取其意见后，发现其仍拒绝改正，仍不服从公司及事业部管理，经综合考量，作出与其解除劳动合同的决定，该解除行为符合法律规定。如果按照原判决的论述，中电公司还要继续对蔡宏这种不服从公司管理的行为容忍多久？劳动者怠于工作且不服从管理，用人单位与其解除劳动合同还需支付一笔经济赔偿，对于用人单位而言实属不公平！

蔡宏辩称，同意一审判决，不同意中电公司的上诉请求。第一、我并未缺勤。我属于营销人员，根据工资发放记录，并没有因为缺勤扣发工资，所以中电公司认可我是营销人员无需打卡，其从未以打电话及微信的方式要求我打卡。考勤程序没有经过民

主程序，也没有告知过我。第二、营销人员目标责任告知书不能作为解除劳动合同的依据，因为疫情所有人员均未完成。责任不在我方，也不能构成中电公司合法解除劳动合同的理由。中电公司没有进行调岗及培训，是单方降低工资，在协商过程中没有结果。第三、实际上我交过周报，因为我是营销人员，中电公司没有通知我交周报，我也没有收到。第四、因用人单位有工会，解除劳动关系应通知工会，中电公司没有通知工会应支付赔偿金。

蔡宏向一审法院起诉请求：1.判令中电公司支付蔡宏2021年3月1日至2021年4月27日工资37 661元；2.判令中电公司支付蔡宏2020年2月1日至2021年2月28日工资差额 130 000元；3.判令中电公司支付蔡宏2019年1月1日至2021年4月25日未休年假工资86 759元；4．判令中电公司支付蔡宏违法解除劳动合同赔偿金193 602元；5．判令中电公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年6月4日，中电公司与蔡宏签订劳动合同书，约定蔡宏担任国防科工事业部市场总监，合同期限自2018年6月4日至2021年6月30日止，工资按《员工薪酬确认单》执行，每月15日前支付蔡宏上一自然月工资。蔡宏的《录用通知书》载明其每月薪资税前18 000元。中电公司每月发放餐补500元。

2020年3月1日，中电公司将蔡宏的月薪下调至15 000元。2021年1月1日，中电公司将蔡宏的月薪下调至10 000元。支付蔡宏工资至2021年2月28日，为蔡宏缴纳社保和公积金至2021年4月，蔡宏社保和公积金个人缴纳金额为4110元。截至2021年4月27日，蔡宏累计工龄20年以上。

2021年4月25日，中电公司向蔡宏发出解除劳动合同通知书，以不能胜任工作（未完成销售指标），严重违反公司制度，旷工56天未出勤且无打卡记录，不服从部门工作安排，连续两个月无理由未出席营销例会且未提交工作周报为由与蔡宏解除劳动关系。蔡宏于2021年4月27日收到该通知书。2021年5月8日，蔡宏以中电公司为被申请人向丰台仲裁委员会提出本案前置仲裁申请，请求：1.支付2021年3月1日至2021年4月25日工资34 661元；2.支付2020年3月1日至2021年2月28日工资差额13万元；3.支付2019年1月1日至2021年4月25日未休年假工资86 759元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金114 000元。2021年7月2日，丰台仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2021]第3674号裁决书，裁决：一、中电公司于本裁决生效之日起七日内，支付蔡宏2021年3月1日至2021年4月25日工资17 816.09元；二、中电公司于本裁决生效之日起七日内，支付蔡宏2019年1月1日至2021年4月25日期间未休年休假工资 50 689.65元；三、驳回蔡宏的其他仲裁请求。

庭审中，蔡宏主张按月薪18 500元标准补齐2020年2月1日至2021年2月28日工资差额，并按月薪18 500元标准支付2021年3月1日至4月27日工资。中电公司主张其调薪前已通过工作邮件告知蔡宏，人力资源部专员亦与蔡宏电话沟通，蔡宏未提出异议。就其主张，中电公司提交蔡宏基本信息截图、发送《薪酬调整通知书》的电子邮件截图、人力资源部专员周忠林与蔡宏的电话录音作为证据。在2020年12月27日的电话录音中，周忠林表示蔡宏未实现其签署的营销责任书的业绩，公司决定将其月薪从1.5万元降至1万元。通话最后，周忠林说：“您这块儿如果觉得没问题的话那就先这样，我就跟领导好有个回复，后续有什么问题呢，我还是希望咱这边可以正常沟通……”蔡宏说：“是，可以，好好好。行，没问题，没问题。”蔡宏对其基本信息截图、电子邮件截图的真实性不认可，称未收到邮件，其自2019年之后就打不开该邮箱了；对录音的真实性认可，不认可证明目的，主张其本意是调薪不合理，是因公司原因造成项目未完成。

中电公司主张蔡宏2021年2月1日至2月5日、2月7日、2月8日、2月20日、2月22日至2月26日共休2020年年休假13天，并提交《员工休假单》的审批流程截图作为证据。蔡宏对截图真实性不认可，主张公司应按2019年和2020年共计30天年假、2021年4天年假向其支付未休年假工资。

蔡宏主张其自入职以来，一直尽职工作，不存在旷工行为，并提交微信聊天记录、机票订单截图、邮件截图作为证据。中电公司认可证据真实性，不认可证明目的。

中电公司主张蔡宏严重违反公司管理制度，从未在钉钉上进行打卡；蔡宏2019年、2020年均签署《营销人员目标责任书》，销售任务分别为6000万元和9000万元，蔡宏均未完成，根据《营销激励管理办法第三事业部事实细则【2020试行版】》第二章第七节第十九条的规定，员工在考核周期内不能完成相应任务指标的给予辞退；蔡宏不服从事业部工作安排，连续两个月未出席营销例会，不提交工作周报，基于上述原因，公司系合法解除。就其主张，中电公司提交《中电系统建设工程有限公司考勤休假管理办法》及发送邮件截图、钉钉考勤记录、《营销激励管理办法第三事业部事实细则【2020试行版】》、2019年和2020年《营销人员目标责任书》、微信聊天记录作为证据。蔡宏仅认可2019年和2020年《营销人员目标责任书》的真实性，对其他证据的真实性均不认可，不认可全部证据的证明目的，主张《中电系统建设工程有限公司考勤休假管理办法》未经民主程序制定，其未收到邮件，亦未组织学习，公司不要求其打卡；其未完成营销任务系公司原因造成，且根据我国劳动合同法第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的方可解除劳动合同，公司未对其进行培训；不管其是否提交周报，亦不构成合法解除的理由。

一审法院认为，关于工资，中电公司分别于2020年3月1日、2021年1月1日两次对蔡宏调薪，并通过工作邮箱向蔡宏发送《薪酬调整通知书》。蔡宏主张工作邮箱打不开、未收到调薪通知，但未提交相应证据，法院不予采纳。蔡宏在公司调薪后，一直未提出异议，且根据中电公司提交的人力资源部专员周忠林与蔡宏的电话录音，蔡宏在通话最后回复没问题，应视为双方就调薪达成一致。故对于蔡宏要求按月薪18 500元标准补发2020年2月1日至2021年2月28日工资差额130 000元的诉讼请求，法院不予支持。对于2021年3月1日至2021年4月25日工资，仲裁裁决中电公司支付17 816.09元，已超出蔡宏扣除社保和公积金后的工资数额，中电公司未提出起诉，视为认可仲裁裁决，法院予以确认。关于未休年休假工资，中电公司提交的员工休假单截图难以确认提起方，且蔡宏不予认可，法院对该休假单不予采信。用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或者已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证，如果用人单位拒绝举证或者举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。超过两年的，由劳动者承担举证责任。两年指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。蔡宏未就其2019年1月1日至2019年5月8日未休年假提交证据，其主张该期间未休年假工资，法院不予支持。结合蔡宏的工龄，应认定蔡宏自2019年5月9日至2021年4月25日期间可享受年假共计28天。仲裁裁决中电公司支付蔡宏2019年1月1日至2021年4月25日未休年休假工资50

689.65元，中电公司未提出起诉，视为认可仲裁裁决，法院予以确认。关于违法解除劳动合同赔偿金，中电公司以蔡宏不能胜任工作、严重违反公司制度、旷工56天未出勤、不服从部门工作安排、连续两个月无理由未出席营销例会且未提交工作周报为由，与蔡宏解除劳动关系，蔡宏否认其存在上述情形。中电公司主张蔡宏旷工，但从未向蔡宏发出返岗通知，与常理不符。中电公司主张蔡宏不能胜任工作，但未对蔡宏进行培训或进行岗位调整，不符合法定解除条件要求。中电公司主张蔡宏不服从工作安排、连续两个月无理由未出席例会和提交工作周报，但公司未就此听取蔡宏意见，亦未通过递进方式对蔡宏进行管理，中电公司直接解除劳动合同的行为欠妥，应认定为违法解除。根据蔡宏的工作年限和离职前十二个月平均工资，中电公司应向蔡宏支付违法解除劳动合同赔偿金86 250元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、中电系统建设工程有限公司于判决生效后七日内向蔡宏支付2021年3月1日至2021年4月27日工资17 816.09元；二、中电系统建设工程有限公司于判决生效后七日内向蔡宏支付2019年1月1日至2021年4月25日未休年休假工资50

689.65元；三、中电系统建设工程有限公司于判决生效后七日内向蔡宏支付违法解除劳动合同赔偿金86 250元；四、驳回蔡宏的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，蔡宏提交中电公司召开第一届职工代表大会第二次大会的微信公众号截屏两张，证明中电公司存在工会。经质证中电公司对该证据的真实性认可，但对关联性及证明目的不予认可。庭审中，双方对一审查明的事实均未提出异议。

本院认为，本案的争议焦点为一审法院认定中电公司向蔡宏支付违法解除劳动合同赔偿金是否适当。

关于蔡宏是否工作期间存在旷工行为，中电公司主张蔡宏连续旷工多日，严重违反公司制度。蔡宏对此不予认可，其认为其为营销人员，无需打卡。对此本院认为，蔡宏作为销售人员，其所在岗位具有特殊性，中电公司所举证据并不能充分证明蔡宏在工作期间存在旷工或明确发出书面返岗通知要求其返岗工作，且蔡宏工资并未因旷工而扣发，一审法院综合本案情况，对中电公司此节主张未予采信并无不当。中电公司主张在对蔡宏调整工作后因其仍不能胜任工作，因此与其解除合同不属于违法解除。但中电公司提交的证据仅能证明其对蔡宏的工资进行了调整，但对蔡宏的岗位的调整及对蔡宏进行培训等事实中电公司均未提供充分有力证据，故应承担举证不能的法律后果。中电公司主张蔡宏在工作期间不报周报、不参加例会，不服从工作安排，考虑到中电公司并未及时与蔡宏进行沟通听取劳动者未报周报、不参加例会的原因，并在基础上采取相应解决措施，亦未见公司进一步向劳动者做出报送周报、参加例会的提示要求等，在此情况下，中电公司以此为由主张蔡宏不服从工作安排管理并据以解除劳动合同欠充分。一审法院根据蔡宏的工作年限和离职前十二个月平均工资认定中电公司应向蔡宏支付违法解除劳动合同赔偿金86 250元并无不当。

综上所述，中电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由中电系统建设工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　施　忆

审　　判　　员　　　蒋春燕

审　　判　　员　　　朱　印

二〇二二年七月二十九日

法　官　助　理　　　李靖元

书　　记　　员　　　赵鸿飞