上诉人陕西德赛建筑工程设计有限公司、上诉人陕西女皇实业有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

陕西省高级人民法院

民事判决书

（2017）陕民终134号

上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西德赛建筑工程设计有限公司，住所地：陕西省西安市高新区科创路南侧168号。

法定代表人：席宏，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**，北京市康达（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，北京市康达（西安）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西女皇实业有限公司，住所地：陕西省咸阳市文汇西路14号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，陕西天之骄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴淼，陕西古渡律师事务所律师。

上诉人陕西德赛建筑工程设计有限公司（以下简称德赛公司）与上诉人陕西女皇实业有限公司（以下简称女皇公司）建设工程设计合同纠纷一案，均不服咸阳市中级人民法院（2016）陕04民初99号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德赛公司的委托诉讼代理人**、**，上诉人女皇公司的委托诉讼代理人***、吴淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

德赛公司上诉请求：1、依法撤销（2016）陕04民初99号民事判决第二、三项并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：设计合同约定，如果在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。女皇公司提出解除合同，且德赛公司做出的1-7号楼施工图经德赛公司委托的审图机构审查合格并出具《审查合格意见书》。因此，女皇公司应按照德赛公司完成1-7号楼施工图纸完成的全部工作量向德赛公司支付设计费用。承诺书中记载的女皇公司欠付金额仅是截至合同约定的第三次付款节点即施工图审图合格时女皇公司应付而未付的设计费金额，是双方对此付款节点欠付设计费的阶段性协商结果，并非最终结算欠付设计费的金额。双方在施工图审查合格后签订的《补充协议》应属依据设计合同就女皇公司变更设计条件、要求德赛公司进行修改事项达成的合意，并未改变设计合同中的付款条件。女皇公司拒不按约支付设计费，应当按照设计合同的约定，按照每天千分之二的标准承担违约责任。本案所涉鉴定报告书选定鉴定单位的程序严重违法，咸阳新元工程造价咨询事务所有限公司不具备司法鉴定资质，鉴定人员也不具备司法鉴定从业资质。鉴定报告书也无法就鉴定事项即含钢量得出唯一确定的鉴定结果。一审法院以鉴定报告书的内容得出德赛公司设计项目的含钢量超出补充协议的约定为由，认定德赛公司构成违约，没有事实和法律依据。

女皇公司辩称，承诺书是建立在补充协议的基础上，承诺书和补充协议实际上改变了付款时间和付款金额。女皇公司没有违约，德赛公司没有履行约定提供的设计图纸，所以女皇公司拒绝支付相应的设计费。关于司法鉴定的含钢量问题，鉴定机构就有关问题进行了解释和答复。德赛公司曾提出过重新鉴定，后又撤销，女皇公司认为这是认可了鉴定。德赛公司请求406万元设计费，70%的工作量是如何计算的没有标准。

女皇公司上诉请求：1、依法撤销（2016）陕04民初99号民事判决第二、四项，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：按照设计合同约定，德赛公司应完成**绿洲住宅小区的14栋高层住宅、裙房商业、幼儿园、物业用房、地下及车库、室外工程的施工方案、图纸设计。2012年4月被上诉人向上诉人提交了1-7号楼的单体施工蓝图。上诉人对该施工图的工程技术经济指标进行了核算，发现每平方米建筑面积钢筋含量过大，需要优化。2012年11月17日，双方就图纸设计中存在的问题达成补充协议约定各单体楼含钢量单方不得超过65KG/平米。被上诉人提供的施工图纸明显不符合补充协议含钢量的约定，应为不合格图纸。如果按其设计的施工图施工，上诉人将增加2000余万元的成本，造成严重损失。2012年12月11日上诉人给被上诉人出具的承诺书是对原设计合同付款时间及数额的变更。前提是被上诉人要根据设计合同和补充协议交付合格图纸。被上诉人没有按协议约定的设计时间、设计要求完成设计并交付合格的施工图纸，女皇公司的合同根本目的无法实现，已无继续履行之可能。因被上诉人未依约交付合格图纸严重违约，故上诉人有权拒付设计费用，并要求被上诉人返还已付设计款项。

德赛公司辩称，补充协议并未改变原合同的付款条件。第三方出具的审查合格意见书证明施工图审查合格。女皇公司变更了设计要求，应另行增加费用。女皇公司称承诺书是以二次优化图作为付款条件，因女皇公司已经支付了第一笔款项，说明二次优化合格。

德赛公司向一审法院起诉请求：1、支付到期应付设计费2880000元及逾期支付产生的违约金3600000元（截止2013年8月13日，按日千分之二的比例），共计6480000元；2、判令继续履行合同；3、本案诉讼费用由被告承担。

女皇公司向一审法院反诉请求：1、解除双方于2011年3月签订的《建设工程设计合同》；2、退还已支付的设计费1280000元；3、反诉费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2011年3月，德赛公司与女皇公司签订《建设工程设计合同》，合同约定女皇公司委托德赛公司承担塞纳绿洲住宅小区的14栋高层住宅、裙房商业、幼儿园、物业用房、地下车库、室外工程的工程设计。合同第五条约定：本合同实际设计收费为580万元人民币。设计费支付进度为合同签订后三日内支付10%，付费额为58万元；提交施工图时支付30%；施工图审查合格时支付30%；正负零时支付15%；主体封顶时支付10%；竣工验收时支付5%。第6.1.2条约定：发包人变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成设计人设计需返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，发包人应按设计人所耗工作量向设计人增付设计费。第7.2条约定：发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。第7.3条约定：设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收直接受损失部分的设计费。损失严重的根据损失的程度和设计人责任大小向发包人支付赔偿金，赔偿金由双方商定为实际损失的25%。

合同签订后女皇公司履行了部分付款义务，德赛公司向女皇公司交付了“**绿洲住宅小区”1－7号楼施工图纸，2011年11月28日经女皇公司委托的陕西华瑞勘察设计有限责任公司设计审查合格。之后经女皇公司测算，认为单方钢筋含量过大。双方于2012年5月以后多次召开座谈会，于2012年11月12日签订“补充协议书”，双方商定在原合同基础上增加补充条款，约定：“对已完成的设计图纸1-7号楼设计1.2.3.5号楼卫生间进行调整，7号楼局部开间尺寸进行调整。”等；各单体楼含钢量的要求：筏板以上（含筏板）钢筋单方含量不得超过65kg/㎡（钢筋工程量按照陕西省现行计算规则计算，考虑损耗及构造措施钢筋，飘窗侧面混凝土板取消，女皇公司需满足德赛公司方案优化的条件）；各楼号均在女皇公司确认户型后两个月内完成施工图纸；德赛公司应向女皇公司提供终版施工图电子档一套。

2012年12月11日，女皇公司向德赛公司出具承诺书，经德赛公司修改，内容为：我公司与贵公司签订的塞纳绿洲商住楼及室外工程的工程设计合同。由于房地产市场原因，该项目停工导致拖欠设计费人民币186.852662万元，现该项目全面启动，为了使该工程的顺利开展，根据我公司的资金状况，现计划付款如下：一、2012年12月15日前付人民币40万元（含二次优化施工图***）。二、2013年1月30日前付人民币20万元。三、2013年2月28日前付人民币50万元。四、2013年3月底前付清余款（含二次优化加晒费）。本承诺书作为原合同附件，具有同等法律效力。

2013年12月13日女皇公司向德赛公司支付40万元（设计费30万元，加晒图纸费10万元）。2012年12月28日德赛公司向女皇公司交付了**绿洲5、6、7号楼新、旧施工图纸各11套，2013年1月22日德赛公司向女皇公司交付了1、2、3、4号楼新旧施工图纸11套。女皇公司收到图纸后，经测算，德赛公司设计的图纸单方钢筋含量超出约定含量，后再未向德赛公司付款。德赛公司因认为设计图纸符合合同约定，向女皇公司追要设计费用，女皇公司认为设计图纸不符合合同约定而拒付剩余设计费用，双方协商未果，诉至咸阳市中级人民法院。双方签订合同后，女皇公司共计支付给德赛公司设计费118万元，设计图纸加晒费10万元。2013年5月女皇公司与北京威斯顿建筑设计有限公司签订工程设计合同。

咸阳中院曾在诉讼中委托咸阳新元工程造价咨询事务所有限公司对德赛公司设计施工图纸含钢量进行鉴定，咸阳新元工程造价咨询事务所有限公司依法进行了鉴定并作出咸新咨鉴审字（2015）003号司法鉴定报告书。鉴定量结论为5#、7#楼钢筋单方含量未超过65kg/㎡，1#、2#、3#、4#、6#楼钢筋单方含量超过65kg/㎡。一审法院审理认为，本案的争议焦点为：1、德赛公司与女皇公司在履行合同过程中哪一方存在违约行为，违约责任应如何承担；2、女皇公司应向德赛公司支付的设计费数额应如何认定；3、双方签订的《建设工程设计合同》应否解除。德赛公司与女皇公司签订的建设工程设计合同以及补充协议是在双方平等自愿、协商一致的基础上达成的，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方应按照约定积极全面履行合同义务。关于双方在合同履行过程中哪一方存在违约行为及违约责任的承担问题。经查，德赛公司与女皇公司签订《建设工程设计合同》后，德赛公司依照双方约定完成设计，并向女皇公司交付了“**绿洲住宅小区”1-7号楼施工图纸，2011年11月28日该施工图纸经女皇公司委托的陕西华瑞勘察设计有限责任公司审查设计合格。后由于女皇公司提出设计中每平方米建筑面积钢筋含量过大等，双方于2012年11月12日签订补充协议书，在原合同基础上增加补充条款内容，但补充协议并未对原合同的付款条件作出变更。2012年12月11日女皇公司向德赛公司出具承诺书，该承诺书经德赛公司修改，双方并未提出异议，应视为双方在补充协议后重新进行的约定。该承诺书中，女皇公司并未提出因设计问题而拒不支付设计费，且承诺支付包含二次优化加晒费的全部设计费，故女皇公司应按承诺的约定向德赛公司支付拖欠的设计费，女皇公司未按承诺约定进行支付，构成违约。经鉴定，德赛公司设计的部分施工图纸不符合双方补充协议的约定，也构成违约，双方均存在违约行为，应各自承担相应的责任。德赛公司请求女皇公司承担逾期支付产生的违约金，不予支持；女皇公司反诉请求德赛公司退还已支付的设计费，亦不予支持。关于女皇公司应向德赛公司支付设计费的数额问题。2012年12月11日，女皇公司向德赛公司出具承诺书，双方对女皇公司拖欠德赛公司的设计费数额进行了协商并确定为1868526.62元，之后女皇公司按照承诺向德赛公司支付了设计费30万元，故女皇公司还应向德赛公司支付剩余设计费1568526.62元。德赛公司请求女皇公司支付设计费2880000元，部分予以支持。关于合同是否应解除的问题。双方在履行合同过程中均存在违约行为，且女皇公司已经重新委托其他设计公司，双方签订的合同目的无法实现。对原告德赛公司要求继续履行合同的诉讼请求不予支持。对反诉原告女皇公司要求要解除双方签订的《建设工程设计合同》的诉讼请求予以支持。综上，对原告德赛公司的诉讼请求部分予以支持，对反诉原告女皇公司的反诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）陕西德赛建筑工程设计有限公司与被告（反诉原告）陕西女皇实业有限公司2011年3月签订的《建设工程设计合同》。二、被告（反诉原告）陕西女皇实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）陕西德赛建筑工程设计有限公司设计费人民币1568526.62元。三、驳回原告（反诉被告）陕西德赛建筑工程设计有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）陕西女皇实业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费57160元，反诉诉讼费7710元，鉴定费250000元，共计314870元，由原告（反诉被告）陕西德赛建筑工程设计有限公司承担144840元，由被告（反诉原告）陕西女皇实业公司承担170030元。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，德赛公司依照双方约定的《建设工程设计合同》完成了“**绿洲住宅小区”1-7号楼施工图纸的设计，并交付女皇公司。该施工图纸经女皇公司委托陕西华瑞勘察设计有限责任公司审查，设计合格，达到了合同约定的付款条件。后因女皇公司提出优化降低施工图纸钢筋含量，双方于2012年11月12日签订补充协议，对施工图纸钢筋含量进行优化。但补充协议并未对《建设工程设计合同》的付款条件作出变更，也没有约定钢筋含量未达到优化条件应承担违约责任。《建设工程设计合同》明确约定德赛公司应承担违约责任的情形为，由于设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收直接受损失部分的设计费，并支付赔偿金。从女皇公司向德赛公司出具的承诺书内容看，其并未提出因设计未达到合同约定而拒不支付设计费，反而陈述导致拖欠设计费是由于房地产市场原因，该项目停工。女皇公司也按照承诺向德赛公司支付了30万元设计费。因此，女皇公司以设计不符合优化要求为由拒不支付设计费的诉讼理由不能成立。女皇公司对于经其委托第三方审查合格的施工图纸，理应按照承诺向德赛公司支付拖欠的设计费。原审法院判决驳回女皇公司请求德赛公司退还已支付的设计费，并按照经德赛公司确认的承诺书确定的下欠设计费金额，判令女皇公司予以支付，合法有据，本院依法予以维持。本案经过司法鉴定，德赛公司设计的部分施工图纸钢筋含量未达到补充协议约定的优化指标，女皇公司也已重新委托其他设计公司，双方签订的《建设工程设计合同》客观上已无继续履行之必要，原审法院判决驳回德赛公司要求继续履行合同和要求支付违约金的诉讼请求，合法有据，本院依法予以维持。

综上所述，陕西德赛建筑工程设计有限公司与陕西女皇实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64870元，由陕西德赛建筑工程设计有限公司负担35282元，由陕西女皇实业有限公司负担29588元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年五月二十三日

书记员**