杭州上城区近江小区建设工程指挥部与福建宏基建设工程有限公司、北京城建集团有限责任公司浙江分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市上城区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）杭上民初字第2233号

原告：杭州上城区近江小区建设工程指挥部，住所地：浙江省杭州市衢江路149号。

法定代表人：高燕东，常务副总指挥。

委托代理人：李亚成，浙江禾泰律师事务所律师。

委托代理人：张爱静，浙江禾泰律师事务所律师。

被告：福建宏基建设工程有限公司，住所地：福建省闽清县梅城镇台山中路203号。

法定代表人：陈天宝。

委托代理人：汪政，浙江泰杭律师事务所律师。

被告：北京城建集团有限责任公司浙江分公司，住所地：浙江省杭州市上城区羊坝头28号。

负责人：林杏春，分公司经理。

委托代理人：金明萱，杭州市转塘法律服务所法律工作者。

委托代理人：林斌，系被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司员工。

第三人：浙江中设工程设计有限公司，住所地：杭州市西湖区体育场路508号浙江地矿大楼二层。

法定代表人：雷鹏。

委托代理人：杜蔚明，系第三人浙江中设工程设计有限公司员工。

委托代理人：周健新，系第三人浙江中设工程设计有限公司员工。

原告杭州上城区近江小区建设工程指挥部与被告福建宏基建设工程有限公司、北京城建集团有限责任公司浙江分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月26日收诉，因诉前调解无果，本案于2015年12月11日立案受理，依法由审判员周智适用简易程序独任审判，于2015年12月29日、2016年1月27日二次公开开庭进行了审理。后经原告申请，本院依法追加浙江中设工程设计有限公司为第三人。因本案案情复杂，本院依法组成合议庭，于2016年4月11日第三次公开开庭进行了审理。原告杭州上城区近江小区建设工程指挥部的委托代理人李亚成、张爱静，被告福建宏基建设工程有限公司的委托代理人汪政，被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司的委托代理人金明萱，第三人浙江中设工程设计有限公司的委托代理人杜蔚明、周健新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：2011年12月10日，原告就本市近江地区“望江片”居住区一期公建墙面保温工程与被告福建宏基建设工程有限公司、被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司签订杭州市近江地区“望江片”居住区一期公建外墙保温工程三方协议，协议约定：案涉保温工程由被告福建宏基建设工程有限公司施工，并承担质量保修期内工程保修责任；被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司对被告福建宏基建设工程有限公司的工作提供现场支持，并对其工作内容进行检查和监督。案涉工程虽于2012年3月竣工并通过了验收，但原告于同年7月发现公建房的电梯机房外墙出现空鼓、开裂现象，于是立即电话通知两被告，要求两被告及时解决上述问题，但两被告对此并未引起重视。之后，裙房部分（建筑物的一至五楼为裙房，六层以上为主楼）及南北山墙面也出现大面积空鼓、开裂、甚至脱落现象，原告再次与两被告联系要求其尽快采取维修措施，但两被告仍然无故拖延，直至2013年6月被告福建宏基建设工程有限公司才派人前来维修。但因被告福建宏基建设工程有限公司未对墙面开裂、脱落问题进行全面检修，所采取的维修措施针对性不强，故修补后，空鼓、开裂问题并未得到解决，墙面开裂破损程度自维修后有增无减，甚至外墙面剥落致使空调、业主车辆均被砸坏，对过往行人的安全也构成威胁。为此，原告委托律师多次向两被告致函，希望两被告能够及时作出整改修补方案，但两被告并未对此及时采取有力措施。因此，为确保案涉工程及周围过往人员的人身安全，防止损失的进一步扩大，原告只得自行对案涉工程已松动的保温外墙面采取应急抢修措施，铺设水平安全网。截至起诉时，原告为赔偿外墙脱落而发生的物件损失及抢修公建外墙，共花费279000元。原告认为，首先，根据浙江瑞邦建设工程检测有限公司针对案涉公建保温外墙面质量所作的司法鉴定报告，被告福建宏基建设工程有限公司在案涉公建保温外墙面施工过程中未按设计图纸及施工技术规范进行施工，已构成违约。被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司作为总包管理方，未对被告福建宏基建设工程有限公司在施工工序、施工技术规范等方面尽到严格管理的义务。依据《建筑工程质量管理条例》、《建筑房屋工程质量保修办法》、《民用建筑节能条例》及案涉外墙保温工程三方协议之规定，两被告对案涉公建墙面负有维修责任。根据浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司所出具的《外墙保温维修方案》，明确了对案涉公建墙面进行修复要将墙面全部铲除至基层墙体，重新由内至外进行施工，而被告福建宏基建设工程有限公司的施工资质已不符合该维修方案所确定的施工内容，且因召开G20峰会的原因，原告已经开始组织落实案涉公建外墙的维修方案，故案涉公建外墙再由被告福建宏基建设工程有限公司实施维修已不符合本案实际。故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告福建宏基建设工程有限公司、北京城建集团有限责任公司浙江分公司连带承担因案涉公建保温外墙面质量问题导致对公建外墙面全部铲除至基层墙体，重新由内至外施工所产生的维修费用4073918元；2、被告福建宏基建设工程有限公司、北京城建集团有限责任公司浙江分公司连带承担原告为防止案涉公建墙面脱落所采取的应急措施必要费用及部分损失，计279000元；3、被告福建宏基建设工程有限公司承担违约金88248元；4、被告福建宏基建设工程有限公司、北京城建集团有限责任公司浙江分公司连带承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。

被告福建宏基建设工程有限公司答辩称：一、案涉保温材料工程经五方验收合格，其严格按照设计方案组织施工，验收合格的工程项目其不承担全额返工、赔偿的责任。二、外墙面脱落的根本原因系土建单位外墙面的基层找平未达标，金属漆开裂导致雨水渗入，致使外墙面脱落，而金属漆的施工并非其施工范围；经现场勘验，其已施工的保温材料至今完好无损，故应当核实质量问题的根本原因，分清其所施工的范围，非其施工的基层及金属漆不在其保修范围之内。三、其在质保期积极履行维修义务，后因原告要求其暂停维修，进而导致损失扩大，同时原告未经其同意擅自对外墙面进行大面积铲除，所以扩大的损失不应由其承担。四、据核算，其与原告之间的墙面保温工程合同约定的外墙面总施工面积为10006.5平方米，合同单价为每平方51.67元，根据鉴定报告阐述的脱落面积占总面积的40%计算，在未分配责任之前，其即使应当承担维修损失，责任总额范围应为214079.7元。综上，造成外墙面脱落的主要原因不在于其，鉴定报告出具的维修方案与原设计的施工方案完全不一致，合同单价也从每平方米51.67元变为每平米111.65元，更说明原设计方案有问题；同时导致大面积脱落的根本原因在于金属漆开裂、雨水渗入，而非其所组织施工的保温材料。故请求法院驳回原告对其的所有诉讼请求。

被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司答辩称：一、原告要求其共同承担本案保修责任不符合合同约定。案涉外墙保温工程三方协议虽由其参与签订，但承包方式为由原告将工程内容发包给被告福建宏基建设工程有限公司施工，包工包料、包图纸深化、包税费、包施工安装、包质量、包工期、包安全生产和文明施工、环境保护、包验收等。其并非案涉工程的施工单位，根据三方协议约定，仅为单项工程承发包的配合方，履行的是配合义务，其不承担原告与被告福建宏基建设工程有限公司之间的经济法律责任。本案诉争的是外墙保温工程施工质量问题，根据三方协议第十一条质量保修条款的约定，被告福建宏基建设工程有限公司在工程质量保修期内承担工程的质量保修责任，并承担因被告福建宏基建设工程有限公司原因造成的质量保修所有费用。现原告主张的是工程质量保修费用，依约应由被告福建宏基建设工程有限公司全部承担，原告主张其共同承担，不符合协议约定。二、其在案涉工程施工中并不存在任何过错。根据招投标文件精神，本案工程应为由其总包，但原告违背与其签订的《建设工程施工合同》约定，又另行将本应由其承包施工的外墙保温工程发包给被告福建宏基建设工程有限公司施工，其为此对被告福建宏基建设工程有限公司的施工资质、施工进度、质量等多次向原告提出异议，但原告仍在未与其取得一致的情况下，指令被告福建宏基建设工程有限公司施工。其认为，其虽为本案工程的总包单位，但根据2011年12月原告与两被告订立的三方协议约定，原合同的权利义务已经变更，其应当履行的配合义务已经完全履行，并不存在过错，无义务承担本案的赔偿责任。其又认为，工程质量监理非其义务，案涉工程的监理机构为案外人北京方达工程管理有限公司，现原告诉称其系监理方，既不符合客观事实，也不符合法律规定，原告以此为由主张两被告共同承担本案赔偿责任依法不成立。

第三人浙江中设工程设计有限公司答辩称：一、根据浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的司法鉴定报告的鉴定结论，造成外墙面脱落的主要原因中并未明确设计不合理或有瑕疵。被告福建宏基建设工程有限公司在施工前未提出相关问题，在施工过程中又未按设计规范施工，却在保温外墙脱落后将所有原因推给设计问题。二、2014年8月12日下午，案涉工程的相关方曾在原告会议室召开有关现场会议，参会单位包括其与原告、被告福建宏基建设工程有限公司、监理方及相关行业的专家。会议上明确了造成案涉外墙保温脱落的原因是施工的工序、方法、工期等，与其无关，其虽无会议纪要，但有自行制作的会议记录。三、回函中提到的设计瑕疵有四条，其中第一、二条所称可以明确被告福建宏基建设工程有限公司的说法不成立，第三条中根据相关规程，是否需要设置分隔缝，一般由系统供应商根据相应的规范确定，故不需要设计方明示。其根据相应规范做了常规设计，满足国家相关规程的要求。关于金属漆材料，已经有成熟的施工工艺，其材料的特性与现在外墙脱落无关。四、其完成的图纸均是由原告委托的第三方机构审查的，并未提到被告福建宏基建设工程有限公司所写的问题。五、在正式施工前，其与施工单位、建设方、监理方召开了设计图纸会议，并形成了会议纪要，当时对外墙面的设计也未提出任何异议。综上，其认为案涉外墙面脱落与其无关。出现脱落以后召集的专家论证会已经对外墙面脱落的原因做了详细的阐述。关于金属漆材质的问题，其认为对原、被告所称的金属漆不适用这个工程，原、被告均未能举证证明。

原告杭州上城区近江小区建设工程指挥部为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：

1、杭州近江地区“望江片”居住区一期公建外墙保温工程三方协议，证明原、被告之间系建设工程施工合同关系；被告福建宏基建设工程有限公司系案涉工程的施工主体，对工程质量问题负有维修义务；被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司系案涉工程的总包管理单位，从案涉工程中获取利益，对案涉工程负有监督、管理检查的义务；被告福建宏基建设工程有限公司的不当施工行为已构成违约，应承担违约责任。

2、关于秋涛发展大厦大楼质量问题的报告、告知函、律师函，证明因案涉建筑保温墙面发生质量问题，被告福建宏基建设工程有限公司于2013年12月采取过修补措施，但问题未能解决；原告多次致函两被告，要求两被告采取补修措施。

3、照片，证明案涉工程保温墙面存在空鼓、开裂、脱落现象，且经被告福建宏基建设工程有限公司第一次维修后墙面质量问题未得到控制。

4、杭州市上城区审计局文件、工程结算尾款支付单，证明案涉工程实际结算价为1961064元，故被告福建宏基建设工程有限公司应承担的违约金为88248元。

5、工程建设施工合同及相应发票、付款凭证、建筑抢险工程施工合同及相应发票、工程造价审定单、检测费发票、鉴定费发票及司法鉴定交款通知书，证明原告委托案外人浙江鲁业建设有限公司搭设防护脚手架对保温层脱落面进行抢险处理，产生费用138000元，目前已实际支付合同价75%，即103500元；原告委托案外人浙江鲁业建设有限公司对案涉建筑保温外墙起壳剥落部分进行清理，产生费用138014元。

6、证明，证明被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司作为案涉工程总包单位以合同价5%的标准收取总包管理费。

7、工程联系单、杭州市上城区政府投资建设项目工程变更报告单，证明案涉工程外墙保温基层墙体是由被告福建宏基建设工程有限公司施工，施工的内容是20厚水泥砂浆找平层。

8、上城区审计局政府投资工程项目价款结算审计征求意见书及其附表，证明案涉工程基层墙体找平是由被告福建宏基建设工程有限公司施工，外墙保温工程的审定造价是916324.3元。

9、工程开工报审表，证明被告福建宏基建设工程有限公司进入施工是经过被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司的同意。

两被告及第三人对上述证据的质证意见如下：被告福建宏基建设工程有限公司对证据1三性无异议，需要说明的是该协议恰恰证明其施工范围系保温材料，不包括土建的基层找平和金属漆的施工部分。对证据2真实性无异议，需要说明的是其在接到通知后及时组织施工，后因原告原因暂停施工。对证据3真实性无异议。对证据4真实性无异议，对证明对象有异议，认为其不应承担责任，案涉工程已经经过竣工验收。对证据5真实性无异议，对关联性及证明对象有异议，认为原告擅自组织案外人浙江鲁业建设有限公司进行施工，未告知两被告，应由原告自行承担费用，且该造价主要针对外立面粉刷及修路工程，并非案涉保温工程。对证据6三性无异议。对证据7真实性无异议，对证明对象有异议，认为因土建总包单位本身施工的外墙基层不平整，设计要求外墙保温水泥找平为20毫米，自然会导致整个外立面凹凸不平，故其根据现场垂直度进行施工，自然会出现水泥浆不均匀的现象，否则外立面无法做到垂直，故并非其施工质量问题造成的。对证据8证明对象有异议，认为该审计报告的造价916324.3元包括了内墙和外墙保温材料的总造价，根据双方合同约定，外墙面积为10006.5平方米，合同单价为每平方米51.67元，故外墙保温造价应为517035.8元，加税金18163.46元，合计为535199.26元；再根据鉴定报告确定的40%的脱落面，故本案外墙保温维修所涉工程造价应为214079.7元。对证据9三性无异议。被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司对证据1真实性、合法性无异议，需要说明的是该协议第三条中已经明确，其义务仅是配合，收取3%的管理费；关于质量保修责任，协议第十一条也明确，应当由被告福建宏基建设工程有限公司承担保修责任；协议第十五条第三项明确被告福建宏基建设工程有限公司应服从原告和监理单位的指挥；实际上是原告指令被告福建宏基建设工程有限公司施工在前，该协议补签在后，被告福建宏基建设工程有限公司于2010年12月2日开始施工，按照合同工期应于2011年1月20日结束，而实际结束时间为2011年7月15日；因其对原告非法分包有异议，拒绝对资料进行审计盖章，案涉工程无法通过杭州市建筑工程质量验收，原告迫于区政府压力，才能于2011年12月8日与其签订三方协议，拖这么长时间的原因系原告一直拒绝其参与工程的管理，但最后为了通过竣工验收，原告只得同意其不承担被告福建宏基建设工程有限公司和原告之间的保修责任；案涉工程中标通知书实际上未经管理部门的备案，外墙保温工程是原告与其之间总包合同的施工范围，其于2008年2月中标，但原告于2010年11月8日，在未经其允许，且未经杭州市招标投标办公室、杭州市质量监督工作站同意的情况下将原告与其合同范围内的外墙保温工程私自、强行、非法分包给被告福建宏基建设工程有限公司，双方私下签有非法的工程分包合同。对证据2三性无异议，需要说明的是律师函当初也是直接向被告福建宏基建设工程有限公司主张的，原告并未向其主张。对证据3-5真实性无异议。对证据6真实性、合法性无异议，证明对象有异议，认为这只是其发过去的函件，并不能证明原告实际支付的管理费数额。对证据7、8真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为墙面脱落并非其原因造成。对证据9真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为其虽系总包单位，但原告欲证明被告福建宏基建设工程有限公司是经其同意的，与实际情况不符。第三人浙江中设工程设计有限公司对证据1-9真实性、合法性无异议，需要说明的是与其无关。本院认为，上述证据1、2、4、9，真实性予以认定，证明对象结合其他证据综合予以考虑；证据3、5-8真实、合法，且与本案有关联，予以认定。

被告福建宏基建设工程有限公司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：

1、外墙保温工程竣工报告、各子单位工程质量竣工验收记录，证明案涉工程保温材料的隐蔽工程、各子工程及整体验收合格，不存在施工质量问题。

2、检测报告，证明被告福建宏基建设工程有限公司所使用的各项保温原材料，均通过第三方检测，检测结果均合格，不存在被告福建宏基建设工程有限公司使用不合格的材料导致质量问题的事实。

3、墙面保温工程合同、中标通知书、开工通知、情况说明，证明是被告福建宏基建设工程有限公司提供的合同在先，原告提供的三方协议在后，需要说明的是被告福建宏基建设工程有限公司具有墙面保温材料施工二级资质，保温工程系专业分包，即使原告与被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司将保温材料纳入总包范围，在2011年经过三方协议后也已经变更了被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司的总包范围，即保温这一专业分包项转为由被告福建宏基建设工程有限公司施工，故不存在非法分包的情况；也说明双方经过协议将开工工期延长至2011年12月31日，被告福建宏基建设工程有限公司在2011年12月22日通过竣工验收，符合合同约定，案涉工程的质保期为两年，至2013年12月21日质保期届满，之后发生的问题与被告福建宏基建设工程有限公司无关，不属于质保范围。

4、杭州市建设单位自购材料证明单、杭州市上城区审计局文件、价款结算审计征求意见书，证明案涉工程结算造价为1961064元，至今原告尚欠被告福建宏基建设工程有限公司质保金98053.2元。

5、维修单、2010年11月25日的会议纪要及签到表，证明在保修期内，被告福建宏基建设工程有限公司积极履行维修义务，截至2013年5月7日，原告要求被告福建宏基建设工程有限公司暂停维修施工，原因系根据指挥部及物业单位要求，对裙房采用注浆修补的方案，未经专家认证，故由此造成的扩大的损失与被告福建宏基建设工程有限公司无关。

6、外立面照片、墙面脱落照片，证明外墙面脱落系部分脱落，主要原因系金属漆开裂导致雨水渗入，进而造成外立面空鼓、脱落，金属漆非被告福建宏基建设工程有限公司施工范围，外立面脱落后，被告福建宏基建设工程有限公司施工的内部保温材料至今完好。

原告、被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司及第三人对上述证据的质证意见如下：原告对证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为案涉工程虽然经过了验收，但在质保期内发生问题系事实，故被告福建宏基建设工程有限公司不能通过验收报告排除质保期内的保修责任。对证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为案涉工程的质量问题经鉴定可知不是在材料上，而是在施工工艺上，该证据不能排除被告福建宏基建设工程有限公司的保修责任。对证据3中工期无异议，对质保期有异议，认为根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条之规定，保修范围和最低的保修期应当是由法律规定，保温工程最低的保修期限为五年，故被告福建宏基建设工程有限公司主张保修期两年的证明目的不能实现。对证据4三性无异议。对证据5三性无异议，需要说明的是该证据恰证明案涉工程自2012年5月起就出现质量问题、进行维修，即便按照被告福建宏基建设工程有限公司主张两年保修期来算，该时间点也在保修期内；说明案涉工程存在严重质量问题，后来之所以停止维修，系因为根据当时整个外墙面空鼓的现状，被告福建宏基建设工程有限公司的维修办法不能解决问题，故与被告福建宏基建设工程有限公司沟通后，要求对整体方案进行论证，导致了维修方案中止，而不是故意阻止被告福建宏基建设工程有限公司进行维修；且其为了防止损失扩大，也采取了必要的抢险措施。对证据6真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为该证据能够证明案涉工程存在严重质量问题，但不能断定该质量问题系金属漆导致的，至于导致质量问题的原因应当根据鉴定报告。被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司对证据1真实性无异议，关联性由法院认定，需要说明的是案涉工程的监理单位系案外人北京方达工程管理有限公司。对证据2真实性无异议。对证据3真实性无异议，需要说明的是其中墙面保温工程合同系原告与被告福建宏基建设工程有限公司于2010年12月10日签订的，时间在案涉外墙保温工程三方协议签订之前，原告与被告福建宏基建设工程有限公司在未经其同意的情况下将工程分包。对证据4真实性无异议。对证据5真实性不清楚，认为系原告与被告福建宏基建设工程有限公司之间的材料。对证据6真实性无异议，关联性由法院认定。第三人对证据1-6真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与第三人无关。本院认为，上述证据1、2、4真实、合法，且与本案有关联，予以认定；证据3、5、6，真实性予以认定，证明对象结合其他证据综合予以考虑。

被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：

1、建设工程施工招标文件，证明案涉分项工程本由其总包，后原告变更了合同。

2、中标通知书，证明案涉工程本由其总包。

3、建设工程施工合同，证明该合同价款与招投标文件一致。

4、关于要求补偿因业主直接分包的专业施工单位进度滞后造成我方经济损失的工作联系函，证明原告直接指令被告福建宏基建设工程有限公司施工后，其提出异议的事实。

5、关于要求业主尽快落实外墙装饰线条施工单位并立即展开施工的工作联系函、关于再次要求加强业主直接分包专业施工单位进度、质量、安全管理并补偿进度滞后所带来的经济损失的函，证明其对分项施工单位质量、进度提出过异议的事实。

6、关于尽快解决业主直接分包专业施工单位存在的问题及补偿我司相关经济损失的函，证明其对案涉项目分包提出书面异议的事实。

7、杭州市建设工程质量安全监督总站出具的限期整改单、2011年7月15日停工令，证明因为杭州市质量安全监督站在现场巡查过程中发现原告分包的单位系非法分包，其明确认为原告分包的分项工程进度、质量均不符合规范，故对原告的分包行为提出异议。

8、关于2014年4月10日《函》的回复，证明其对原告要求案涉工程维修责任的回复意见，已明确表示原告的主张无法律依据。

原告、被告福建宏基建设工程有限公司及第三人对上述证据的质证意见如下：原告对证据1、2真实性无异议，需要说明的是被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司主张外墙涂料和外墙保温均在其总包范围内，但招标时按照暂定价报价的分项工程都是需要另外招标的，故其以登报发布的形式进行了招标，当时也把这个消息告知了被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司，但被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司明确答复不来参标，故后来是由被告福建宏基建设工程有限公司中标，同时也能证明被告福建宏基建设工程有限公司系案涉工程的承包单位。对证据3关联性有异议，认为该证据仅系部分合同，形式上不符合证据规范，证明目的和本案争议焦点无关。对证据4-6真实性无法确认，认为即便是真实的，也不能达到被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司的证明目的，因为异议的原因系工期延长，而非工程质量问题。对证据7真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关，其想强调的是被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司作为总包单位，在明知当时有分包单位，且出现这么多问题的情况下，更应当承担起总包单位的责任，该证据恰说明了其起诉被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司的原因。对证据8真实性无异议，对证明对象有异议，认为是否承担维修的责任应由法院依法确定。被告福建宏基建设工程有限公司对证据1-3真实性无异议，对证明对象有异议，认为案涉工程系专业分包，经三方一致同意，其也向被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司缴纳了配合管理费，被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司应当承担总包责任。对证据4-6真实性有异议，认为该三份证据均系被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司单方制作，未经其与原告的确认，无法证明联系单所阐述的内容系真实存在的。对证据7证明对象有异议，认为杭州市质量安全监督站要求限期整改的主要原因系被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司作为总包单位与分包单位未签订安全管理协议，未依法履行总包职责，故要求限期整改，并非系其不具备分包资质，也不能证明系原告非法分包。对证据8真实性及证明对象有异议，认为该证据系被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司单方制作形成，并推卸了作为总包的责任，未经其与原告的确认，故该回函内容不具有真实性。第三人对证据1-8真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院认为，上述证据1-3、7，真实性予以认定，证明对象结合其他证据综合予以考虑；证据4-6、8，结合其他证据综合予以考虑。

第三人浙江中设工程设计有限公司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：

1、外墙外保温建筑构造、外墙外保温工程技术规程、浙江省工程建设标准DB33/T1054-2008，证明设计和施工单位在案涉工程设计和施工时应遵循标准。

2、施工图设计文件审查合格书、施工图设计文件审查报告书、浙江省公共建筑节能设计表，证明由原告聘请的第三方机构对其提交的设计文件进行了审查、复核。

3、案涉工程图纸会审纪要，证明会议并未提到对设计报告的修改建议或其他建议，原告、监理单位及施工单位均对其方案无异议。

4、会议记录，证明其工作人员于2014年8月12日参加的保温工程脱落后召集的各单位及外部专家所开的论证会，结果是施工上的问题。

原告及两被告对上述证据的质证意见如下：原告对证据1-4真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为根据相关技术规程，在必要时应当设计抗裂分隔缝，是否设计设置抗裂分隔缝是被告福建宏基建设工程有限公司的必要义务。被告福建宏基建设工程有限公司对证据1-4真实性无异议，对证明对象有异议，认为其系按照第三人的设计规范要求进行施工的，且该设计图纸经过原告的审定和认可，其作为施工单位，无权对设计施工方案作出修改；会议记录中检测单位也提出，要求面砖要打钉，界面剂如何加强未明确，同时也提出分隔缝未设置，这些问题都在新的施工方案中都提出了，结合鉴定报告，其认为设计单位的设计方案与外墙脱落存在直接因果关系。被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司对证据1-4真实性无异议，对关联性有异议，认为会审会议是2009年其作为施工单位例行参加的，实际上原告已经将案涉工程分包给被告福建宏基建设工程有限公司施工，故与其无关。本院认为，上述证据1、2真实、合法，且与本案有关联，予以认定；证据3、4，真实性予以认定，证明对象结合其他证据综合予以考虑。

在诉讼过程中，经原告申请，本院分别委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司就案涉工程出现的空鼓、开裂、脱落现象的原因出具司法鉴定报告一份，委托浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司出具保温外墙面维修方案一份，委托浙江正宏瑞工程管理咨询有限公司就上述维修方案的工程造价出具司法鉴定报告书一份。并经原告和被告福建宏基建设工程有限公司申请，本院传唤浙江瑞邦建设工程检测有限公司鉴定人员***到庭接受质询并制作鉴定人质询笔录一份。

原告、两被告及第三人对上述证据的质证意见如下：原告对三份鉴定报告及鉴定人质询笔录均无异议。被告福建宏基建设工程有限公司对第一份鉴定报告对浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的鉴定报告，认为鉴定报告第四页提到脱落面积占外墙面总面积40%；对鉴定结论中原因一，认为当时因原告要赶工程进度，要求其施工，同时其在施工过程中也添加了防冻剂，尽到了自己的职责；对原因二，认为不属于其施工范围，系被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司的施工范围；对原因三，认为系设计单位在设计方案中未设置分隔缝，其按照施工方案组织施工，不应对此承担责任，应当由设计单位承担责任；对原因四，认为金属面不属于其施工范围，故应由设计单位和金属面的施工单位对此造成的损失承担责任。对浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司出具的维修方案，认为该方案设计的施工工艺和原设计方案完全不一致，故原设计方案存在重大瑕疵，最明显的有，要求加射钉加固，并且设置分割缝，在原设计方案中没有分割缝的设计要求。对浙江正宏瑞工程管理咨询有限公司出具的司法鉴定报告书，认为经其核算，涉及到保温材料部分系在第一页分步分项工程费计算表中第4-6项，其他的均非其施工范围，三项合计的预算造价为1078699元，加上税金38585元，合计1117284元，结合脱落面积占总面积的40%计算，该修复方案与其有关的维修造价总额为446913.6元，且这是全部责任均由其承担的范围，而根据双方原合同每平米51.67元的单价计算，即使其承担全部责任的维修金额为214079.7元，故其认为应当区分责任范围，即使要承担责任，其也仅就保温部分承担责任，不应当对总包的责任、设计的责任及金属外墙的责任进行承担；同时，在上述责任范围内，也应当由设计单位、金属外墙施工单位、总包单位与其共同分担。对鉴定人质询笔录，认为鉴定报告中提到的未履行保修义务有异议，其已提供证据证明其进行过维修。被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司对三份鉴定报告及鉴定人质询笔录三性均无异议，合理性由法院依法认定。第三人浙江中设工程设计有限公司对三份鉴定报告及鉴定人质询笔录三性均无异议。本院认为，上述三份鉴定报告，程序合法、结论客观，予以认定；鉴定人质询笔录真实、合法，且与本案有关联，予以认定。

经审理，本院对本案事实作如下认定：2008年2月20日，原告杭州上城区近江小区建设工程指挥部（作为发包人）与北京城建集团有限责任公司（作为承包人）就杭州上城区近江小区建设工程指挥部就杭州近江地区“望江片”居住区一期公建工程签订建设工程施工合同一份，工程内容包括施工图范围内的土建、安装工程。2010年11月10日，原告（作为甲方）与被告福建宏基建设工程有限公司（作为乙方）签订墙面保温工程合同一份，约定了工程名称为杭州近江地区“望江片”居住区一期公建墙面保温工程，外墙保温10006.5平方米、内墙保温9820.5平方米，工程总价为1050725元；工程款支付方式为经监理、发包人核准签认后，支付该月已完成工程量80%的工程进度款，经审计定案后支付至审定工程造价的95%，剩余审计工程造价的5%作为工程质量保证金，待保修期满后结清；工程价款结算最终以财政部门审定结果为支付依据等事项。2011年12月，原告（甲方）与被告福建宏基建设工程有限公司（乙方）、被告北京城建集团有限责任公司浙江分公司（丙方）又签订杭州近江地区“望江片”居住区一期公建外墙保温工程三方协议一份，约定了工程内容外墙保温工程，合同价款1050725元；三方承诺丙方不承担甲方和乙方之间的经济法律责任；乙方所承担的工程纳入丙方管理范围，甲方按乙方合同价（不含主要设备）的3%向丙方支付总包配合费；对于丙方，此协议仅仅作为办理相关申报手续、交易凭证、检查、总分包管理及竣工验收等之用；工程质量保修期为两年，从工程验收合格之日起计算，对于工程质量出现的永久性缺陷或在保修期内即已存在但尚未暴露的质量问题，乙方承担责任不受保修期限限制；乙方在工程质量保修期内承担案涉工程的质量保修责任，并承担因乙方原因造成的质量保修所有费用等事项。案涉工程于2010年12月2日开工，于2011年12月22日竣工并通过验收。后杭州市上城区审计局对杭州近江地区“望江片”居住区一期公建墙面保温价款进行了结算审计，审计结果为墙面保温工程审定结算造价1961064元，包括外墙保温工程造价916324.3元、内墙保温工程545344.2元、20厚水泥砂浆粉刷工程造价333838.2元。诉讼过程中，原、被告对上述款项除5%的质保金外，其余款项均已支付完毕陈述一致。

2012年5月，案涉保温外墙面开始出现空鼓、开裂、脱落现象。经被告福建宏基建设工程有限公司维修，上述问题未得到根本解决。后原告为防止墙面粉刷（保温）层脱落伤人、车等事故的发生，委托案外人浙江鲁业建设有限公司对秋涛发展大厦（即案涉建筑）A、B、C号楼外立面粉刷（保温）层进行抢修及修漏处理，并在秋涛发展大厦A、B、C号楼外立面搭设防护脚手架进行防护处理。原告为此已支付工程款合计241514元（36764元＋101250元+103500元）。

在诉讼过程中，经原告申请，浙江瑞邦建设工程检测有限公司受本院委托对杭州近江地区“望江片”居住区一期公建保温外墙面出现空鼓、开裂、脱落现象的原因出具司法鉴定报告一份，鉴定结论为：案涉外墙面保温出现空鼓、开裂、脱落的原因有：1、案涉建筑外墙面部分保温层施工和养护时气温低于规范规定的最低温度，同时存在在不得施工的雨雪天气施工的情况。2、案涉建筑外墙面基层平整度较差，且保温层施工前未按照设计要求采用水泥砂浆进行墙面找平，造成保温层局部厚度超过规范规定的最大适宜厚度。3、案涉建筑外墙面保温系统组成材料界面施工存在缺陷；同时未设置抗裂分隔缝，也是保温墙面开裂的原因之一。4、案涉建筑外墙面保温局部破坏后未及时处理或处理不当，造成雨水渗透入保温基层后造成更大面积的破坏。后浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司受本院委托出具保温外墙面维修方案一份。浙江正宏瑞工程管理咨询有限公司出具杭州近江地区“望江片”居住区一起公建工程保温外墙面维修方案工程造价鉴定报告书一份，鉴定造价为4073918元，包括水泥砂浆墙面拆除费费用44059元、外墙脚手架（高度13米内）费用71439元、悬挑式外墙脚手架费用1169781元、汽车运建筑垃圾费用54112元、防护脚手架费用47614元等。原告为上述司法鉴定程序共支付鉴定费合计410000元。

本院认为，建设工程，包括装修工程，在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，原告杭州上城区近江小区建设工程指挥部与被告福建宏基建设工程有限公司、北京城建集团有限责任公司浙江分公司之间的杭州近江地区“望江片”居住区一期公建外墙保温工程三方协议是当事人真实的意思表示，合同内容中除保修期两年的约定因违反行政法规的强制性规定归于无效外，其余条款合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉外墙保温工程在法定保修期内出现空鼓、开裂、脱落等质量问题，被告福建宏基建设工程有限公司依法应承担相应的保修责任。由于被告福建宏基建设工程有限公司在施工中存在严重质量问题，且本院委托浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司出具的保温外墙面维修方案工艺流程与原施工设计方案工艺流程不同，故原告选择其他单位进行维修施工，要求被告福建宏基建设工程有限公司承担相应赔偿责任的主张，本院予以支持。

对原告主张的赔偿损失数额，本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，本院根据浙江正宏瑞工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告书，结合案涉工程财政审计情况，并综合考虑残留工程已经不具备实际使用价值，对原告的损失酌情作如下确认：1、相关设施及拆除费合计1387005元，包括：水泥砂浆墙面拆除费费用44059元、外墙脚手架（高度13米内）费用71439元、悬挑式外墙脚手架费用1169781元、汽车运建筑垃圾费用54112元、防护脚手架费用47614元；2、被告福建宏基建设工程有限公司已经领取案涉外墙保温工程相应价款1187654元【（916324.3元+333838.2元）×95%，本次及以下计算均保留整数】；3、诉讼过程中，原告支出鉴定费410000元。以上损失合计2984659元（1387005元+1187654元+410000元）。

综上，本院认为，被告福建宏基建设工程有限公司施工不当造成案涉工程存在严重质量问题是案涉工程进行全面拆除并重新施工的根本原因，而原告在竣工验收存在疏忽等方面的过错亦是上述状况出现的次要原因。本院根据合同约定及双方过错程度，酌定被告福建宏基建设工程有限公司承担原告损失的80%责任，赔付数额为2387727元（2984659元×80%）。关于原告要求被告福建宏基建设工程有限公司承担原告为防止案涉公建墙面脱落所采取的应急措施必要费用及部分损失，因本院在认定原告损失时已经予以考虑，故对原告的上述主张，本院不予支持。关于原告要求被告福建宏基建设工程有限公司承担违约金88248元的主张，因案涉工程已经竣工验收，纠纷发生在保修期间，原、被告对保修期内违约金约定不明，且对原告的损失，本院已经做出处理，故对原告的上述主张，本院不予支持。由于杭州近江地区“望江片”居住区一期公建外墙保温工程三方协议中明确约定被告北京承建集团有限责任公司下属浙江分公司不承担原告杭州上城区近江小区建设工程指挥部与被告福建宏基建设工程有限公司之间的经济法律责任，且被告北京承建集团有限责任公司在施工过程中并无过错，原告要求被告北京承建集团有限责任公司承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条，国务院《建设工程质量管理条例》第十六条、第四十一条，《民用建筑节能条例》第二十三条之规定，判决如下：

一、被告福建宏基建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失2387727元；

二、驳回原告杭州上城区近江小区建设工程指挥部的其他诉讼请求。

如果被告福建宏基建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费42329.3元，由原告杭州上城区近江小区建设工程指挥部负担16427.5元，由被告福建宏基建设工程有限公司负担25901.8元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。

审　判　长　　周　智

人民陪审员　　赵惠健

人民陪审员　　王君丽

二〇一六年六月三日

书　记　员　　王　志

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