重庆热地建筑规划设计有限责任公司、陇南三元建设集团房地产开发有限责任公司建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘12民终1087号

上诉人（原审原告）：重庆热**建筑规划设计有限责任公司（以下简称重庆热**公司），住所：重庆市。

法定代表人：周登高，任董事长。

委托诉讼代理人：陈志刚，重庆百君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱宝强，重庆百君律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陇南三元建设集团房地产开发有限责任公司（以下简称陇南三元公司），住所：陇南市。

法定代表人：赵鹏，任经理。

委托诉讼代理人：尹生保，甘肃泾江律师事务所律师。

上诉人重庆热**建筑规划设计有限责任公司与上诉人陇南三元建设集团房地产开发有限责任公司建设工程设计合同纠纷一案，因双方均不服甘肃省陇南市武都区人民法院于2022年5月18日作出（2020）甘1202民初4019号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判长王彩霞、审判员李海涛、审判员张耀曦组成合议庭，并审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人重庆热**建筑规划设计有限责任公司上诉称，1、一审判决查明事实不清，适用法律错误，请求改判一审判决第二、三项，即在一审判决主张设计费736000元基础上，判决被上诉人增加支付设计费1104000元（增加部分设计费应付违约金，其中从应付之日到2020年10月31日为9万元，从2020年11月1日起至付清之日止按照15.4％／年向上诉人支付违约金，暂计算到一审判决之日为26.9192万元）2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人按照被上诉人认可的设计后完成了方案设计，此后因被告原因原告按照被告要求对重新设计，共计四次设计，见公证书，按照合同约定，被上诉人应在第一次设计完成时支付：30％设计费，且设计人返工设计费另行支付。第一次设计，按照合同约定面积设计，应付73．6万元，第二次设计，被告证据自认相关容积率指标增加，且设计该概念开始重新启动到2017年初完成第二次方案设计，工作量完成100％，第三、四次方案设计工作量上诉人仅主张了共计一半的方案设计费，相关变化通过对比图清晰可见。重新设计应当按照第6.1.2条约定增加设计费，双方没有达成新的协议，依据合同约定方案设计费计算符合法律规定。第7.1条约定了合同解除时结算设计费计算方式，上诉人取了有利于被上诉人方式，第l、2次分别达到100％，超过50％，第3、4次取50％工作量，应付一半设计费36．8万元，请予以主张。二、上诉人是一家甲级建筑设计单位，具有建筑行业最高设计资质，多次获得全国设计大奖，在本案前为武都区检察院技侦大楼、陇南协信汽车城、陇南绵阳育才中心提供设计。被上诉人答辩拒绝付款理由是规划部门未通过，此不是合同约定付款标准，且未举证规委会受理回执和设计质量不合格结论，三、违约金从应付款之日起至付清之日止按年利率15.4％支付等。

上诉人陇南三元建设集团房地产开发有限责任公司对重庆热**建筑规划设计有限责任公司的上诉未进行答辩。

上诉人陇南三元建设集团房地产开发有限责任公司上诉称，：1、撤销错误的一审（2020）甘1202民初4019号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人至今未向上诉人提交符合设计合同约定的设计方案。1、一审判决未对认定支付设计费的设计方案是否符合规范要求，是否达到《设计合同》约定设计要求，是否质量合格进行认定，直接判决按照进度支付设计费，这是违背“以事实为依据”的司法原则。在判决中大篇幅阐述了提供设计方案的过程，并没有对设计方案的合法性与质量是否合格予以认定。2、《设计合同》第6.2.1条：“设计人应当按照国家技术规范、标准、规程及发包人提出的设计要求，进行工程设计，按照合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责”之约定，上诉人的要求及各项规范都是被上诉人应当遵守的，现在通过往来函件证实被上诉人的设计根本就不符合规范性与合同的要求。因为上诉人发函要求修改的部分被上诉人并没有完成，也不符合规范的要求。根据《设计合同》第五条，第一次付费40％：“本合同签订且交付方案后七个工作日内”，这一条的应有之意必须是符合要求的方案，而不是任意方案。现在提交的设计方案未达到合格的要求，何来满足付费的条件，更不存在全额付费的依据。3、一审判决认定：“被告以案外人陇南市规划局文件、陇南市城乡规划委员会的内部会议纪要来抗辩原告的设计不被审批而未支付设计，本院认为陇南市规划局文件、陇南市城乡规划委员会非涉案合同相对方，根据合同相对性原则，其召开并形成的内部会议决定对本案双方当事人之间的权利义务不产生法律上的约束力”，这是违背依法依规提供设计方案的根本要求。设计是否达到质量合格，必须依据地方政府的规划，不符合规划的设计方案如何认定合规。按照法院的认定，上诉人就可以不顾地方规划就可以依据被上诉人的设计任意建设吗。4、一审判决还认定承担违约金和支付同期银行借款利率四倍的违约金，不知道该判决的依据是什么。二、本案以2014年9月交付的图纸作为支付设计费的设计方案是错误的。1、一审判决认定：“2017年5月原告交付了更改后的纸质版方案设计文本”及“原告于2014年9月交付了设计图纸”，这是不存在证据予以证明的事实，上诉人至今都没有收到被上诉人提交的纸质版设计图或设计方案。2017年5月的设计图纸也是电子版，这也是最后修改的版本。2、判定是否符合支付设计费条件成就，应当以2017年5月的设计方案是否符合付费条件。双方签订的《设计合同》约定，对上诉人将开发和建设的金都阳光幼儿园及金都华府项目进行设计。在设计中因被上诉人没有按照规划要求和规范提供合格的设计方案而要求继续优化和现场处理，被上诉人并没有按照要求去做（详见往来函件或工作联系函），导致设计方案无法通过正常评审和建设使用。故此，上诉人发函若不能按照要求优化和修改就解除合同。现在不能因为设计了就应当付费，而不管是否符合设计要求和正常使用。3、双方之间多次的往来函件及2017年5月设计方案提供后的联系函证实了无论发送或提供电子版设计方案，都没有取得上诉人与被上诉人之间一致的确认，为了达到设计要求而需要修改，但修改至今无果。庭审中被上诉人也提出多套设计方案图，但实际都被双方之间的往来函件确认为不符合设计合同的要求。故而更进一步证实了被上诉人未提交符合合同约定的设计方案。三、一审判决未采纳鉴定意见的理由不能成立。1、《设计合同》第6.2．1条：“设计人应当按照国家技术规范、标准、规程及发包人提出的设计要求，进行工程设计，按照合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责”，这是对设计质量的基本要求，任何人都不得违反其约定。2、一审判决认定：“因出具鉴定咨询报告的机构即甘肃土木工程科学研究院有限责任公司的设计资质己过期，该鉴定咨询报告不予采信”是错误的。鉴定机构资质不存在过期的事实情况，该鉴定机构自己仍然存在，且所有的经营都在延续之中。虽然住建部2021年的文件针对的是2021年12月31日至2022年12月30日的资质延审，但该资质确实有效。对于朱涛的注册期限，这是可以补正的。但从鉴定结论更进一步的证实了设计方案的不合格，也不严格审查案件的实质性问题，仅以没有补正的期限问题不予采信，这是偏袒被上诉人的体现。3、鉴定咨询报告结论应当予以采信。报告明确指出存在的问题和设计方案的缺陷、瑕疵，这是客观存在的事实。该报告明显存在问题，体现了被上诉人的设计方案不具有“质量合格”的要求。一审判决却没有对实质性的结论予以审查认定，反而以鉴定咨询机构和人员的注册期限问题作为不予采信的理由，显然是有失公正。综上所述，一审判决违背客观事实与证据的认定原则，做出了违背法律与事实的错误判决。现再次提起上诉，请求二审法院通过开庭审理后，改判支持上诉人的诉讼请求。

上诉人重庆热**建筑规划设计有限责任公司对陇南三元建设集团房地产开发有限责任公司的上诉未进行答辩。

一审原告诉请：1．判令解除原、被告签订的《建设工程设计合同（一）》；2．判令被告支付设计费1840000元，并从合同约定付款期限届满之日起至付清之日止按照每日万分之三标准向原告支付违约金，暂计到2020年10月31日为150000元；3．判令被告赔偿原告其他诉讼费用7986元（其中保全费3000元，公正费2000元，交通、住宿费损失2986元）；4．诉讼费等法院收取费由被告承担。

一审法院查明，根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，法院认定如下案件事实：2014年6月9日，陇南三元公司与重庆热**公司签订了《建设工程设计合同（一）》一份，约定：发包人陇南三元公司委托设计人重庆热**公司承担武都。金都阳光幼儿园及金都华府项目设计。项目建筑面积为11.5万平方米，估算设计费1840000元。设计费支付进度为：合同签订且交付方案后七个工作日内支付总设计费的40％，即736000元；交付施工图设计文件和施工图技术审查完毕后七个工作日内支付总设计费的30％，即552000；竣工验收后七个工作日内支付总设计费的5％，即92000元。发包人应按合同约定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。合同第六条第6-1.2项约定：“发包人变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成设计人设计需返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，发包人应按设计人所耗工作量向设计人增付设计费。”第6-2.1项约定：“设计人应按国家技术规范、标准、规程及发包人提出的设计要求，进行工程设计，按合同规范的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责。”第七条第7.2项规定：“发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费”合同签订后，重庆热**公司于2014年9月份交付了设计方案。陇南三元公司以陇南市规划局未审批通过该设计方案为由多次和重庆热**设计公司沟通修改设计图纸，但并未要求原告停止设计工作。2017年5月原告交付了更改后的的纸质版方案设计文本。2018年，原告又应被告要求对设计方案进行了修改。2014年至2018年期间，重庆热**公司多次向陇南三元公司发出《关于金都新城及金都阳光幼儿园项目工作开展相关事宜》工作联系函，要求支付多次修改调整费用及启动经费，陇南三元公司亦回复了重庆热**设计公司的工作联系函，并要求其继续调整设计方案。2018年8月17日，被告向原告发出陇三元集房发【2018】6号通知，提出解除合同。2018年8月30日，被告就原告发出的解除合同的通知进行了回复，并提出了不同意解除合同的异议。之后双方未就合同事宜达成一致意见。2019年4月25日原告诉至法院，要求：1、判令被告向原告支付设计费736000元；2、本案全部诉讼费由被告承担。案件发还法院重审后，原告变更诉讼请求为：1．判令解除原、被告签订的《建设工程设计合同（一）》；2．判令被告支付设计费1840000元，并从合同约定付款期限届满之日起至付清之日止按照每日万分之三标准向原告支付违约金，暂计到2020年10月31日为150000元；3．判令被告赔偿原告其他诉讼费用7986元（其中保全费3000元，公正费2000元，交通、住宿费损失2986元）；4．诉讼费等法院收取费由被告承担。庭审中，原告表示第二项诉请的1840000元设计费的构成为：2014年9月交付了方案，被告应于同年10月7日前按合同约定支付第一次设计费736000元；2016年8月到2017年初原告应被告要求重新设计，故依据合同6.1.2条约定应当支付增加的设计费736000元；2017年4月原告应被告要求修改方案，设计费按6.4元／平方米的40％支付；2018年原告应被告要求修改方案，设计费按6.4元／平方米的10％进行支付。原告当庭调整违约金为按年利率15.4％计算至欠款付清之日止。本案在审理过程中，被告依据合同第六条第6.2.1约定对原告提交的设计方案提出质量不合格的抗辩，并对案涉的方案设计是否符合设计规划条件、达到合格的标准自行鉴定后当庭提交了《武都区金都阳光幼儿园及金都华府项目方案设计文件编制深度及与规划条件的符合性鉴定咨询报告》。经法院审查，甘肃土木工程科学研究院有限责任公司出具的鉴定咨询报告的日期为2022年1月12日，其设计资质有效期至2021年2月2日，且随附的项目负责人朱涛的鉴定资质证书中，未提供其建筑师注册证书的注册有效期。

一审法院认为，重庆热**公司与陇南三元公司自愿签订《建设工程设计合同（一）》，系双方真实意思表示，内容未违反相关法律之强制性规定，应属合法有效，法院予以确认。现原告要求解除合同，被告亦同意，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，对原告解除合同的诉请，法院予以准许。对于重庆热**公司诉请被告支付设计费1840000元应否支持的问题。依据案涉合同第五条设计费支付进度的约定，设计费共计1840000元，第一次付款时间为合同签订且交付方案后七个工作日内支付总设计费的40％，即736000元；第二次付款时间为交付施工图设计文件和施工图技术审查完毕后七个工作日内支付总设计费的30％，即552000；第三次竣工验收后七个工作日内支付总设计费的5％，即92000元。现原告主张的1840000元设计费的构成为：2014年9月交付了方案，被告应于同年10月7日前按合同约定支付第一次设计费736000元；2016年8月到2017年初原告应被告要求重新设计，故依据合同6.1.2条约定应当支付增加的设计费736000元；2017年4月原告应被告要求修改方案，设计费按6.4元／平方米的40％支付；2018年原告应被告要求修改方案，设计费按6.4元／平方米的10％进行支付。本案中，合同签订后，原告于2014年9月交付了设计图纸，双方并未约定第一次付费以该设计方案最终采用为付款前提，且被告以案外人陇南市规划局文件、陇南市城乡规划委员会的内部会议纪要来抗辩原告的设计不被审批而未支付设计费，法院认为陇南市规划局、陇南市城乡规划委员会非涉案合同相对方，根据合同相对性原则，其召开并形成的内部会议决定对本案双方当事人之间的权利义务不产生法律上的约束力，另外对于被告提出设计方案质量不合格而不具备付款条件的抗辩，并自行对案涉的方案设计是否符合设计规划条件、达到合格的标准进行鉴定并向法庭提交鉴定咨询报告，因出具鉴定咨询报告的的机构即甘肃土木工程科学研究院有限责任公司的设计资质已过期，该鉴定咨询报告法院不予采信，故其抗辩理由不成立，因此第一次付款条件成就，被告应按约定在交付方案后七个工作日内支付原告总设计费的40％即736000元，即原告主张被告应于2014年10月7日前支付设计费736000元的理由成立，法院予以支持。对于原告主张2016年8月到2017年初原告应被告要求重新设计遂依据合同6.1.2条约定要求支付增加的设计费736000元的诉请，该条约定“发包人变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成设计人设计需返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，发包人应按设计人所耗工作量向设计人增付设计费”，被告虽重新设计增加了工作量，但双方并未依据该条约定签订补充协议或另订合同，且对增加的工作量未作具体确认，故原告该项诉请证据不足，法院不予支持；对于原告主张的2017年、2018年两次修改方案的设计费，因工作量未予确认，计算的标准双方并无约定，故其证据不足，法院不予支持。对于原告主张的违约金问题。依据案涉合同第七条第7.2项约定，被告未按合同约定向原告支付第一阶段设计费736000元，应承担违约金，双方约定违约金过高，现原告主张1840000元设计费截止2020年10月31日的违约金150000元，因法院认定支付设计费736000元，故按此标准计算违约金应为60000元（736000元÷1840000元×150000元），对于此后违约金，原告主张以年利率15.4％计算符合法律规定，法院予以支持。对于原告主张的保全费3000元，合理部分法院予以支持：对于公证费及住宿等费用，因双方并无此约定，故其理由不成立，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、原告重庆热**建筑规划设计有限责任公司与被告陇南三元建设集团房地产开发有限责任公司于2014年6月9日签订的《建设工程设计合同（一）》于判决生效之日起予以解除；二、限被告陇南三元建设集团房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付原告重庆热**建筑规划设计有限责任公司设计费736000元及截止2020年10月31日的违约金60000元，并以736000元为基数，按年利率15.4％支付自2020年11月1日起至实际清偿之日止的违约金；三、驳回原告重庆热**建筑规划设计有限责任公司其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费22780元，由原告负担11058元，被告负担11722元；本案保全费5000元，由原告重庆热**建筑规划设计有限责任公司负担2573元，被告陇南三元建设集团房地产开发有限责任公司承担2427元。

二审期间，各方当事人未提交新证据。各方当事人在一审中提交的证据一审法院已随卷移送本院，一审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实本院予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张并结合已查明的事实，本案二审争议焦点为：重庆热**建筑规划设计有限责任公司主张的设计费应由谁承担。

在履行期限尚未届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，多数学者称之为预期违约。在履行期限届满前赋予债权人解除权的正当基础是忠实义务的违反。在当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行合同主要债务的情况下，破坏了债权人相信债务人会履行合同主要债务的合理期待，如果债权人不能采取应对措施，在履行期限届满之前仍然必须着手履行合同的准备，或者坐待合同履行期限届满才能主张救济，不仅会使损失进一步扩大，还可能丧失更多的交易机会，对债权人而言显然并不公平。虽然履行期限届满之前即无正当理由拒绝履行，构成对债权人信赖的破坏，但是并非任一履行期限届满前拒绝履行合同的行为都可以引发法定解除，原则上只有拒绝履行主给付义务才能引发解除权的产生。如果一方当事人只是拒绝履行从给付义务或者附随义务，若是该行为并未实质性影响另一方当事人合同目的的实现，则不应认定构成本条所规制的情形。预期违约既可表现为债务人明确表示不履行主要债务，又可表现为债务人以自己的行为表明不履行主要债务。前者称为明示违约，后者称为默示违约。判断是否构成明示违约，判例、学说无不强调当事人拒绝履行的意思表示应当明确、直接、无疑义，例如当事人一方向合同相对方提出取消、终结、终止、解除合同的要求，或者明确声明无法、不想、不能履行合同的，且其拒绝履行合同的行为不存在法定或约定的免责事由的，则一般可认定为构成明示违约。对于默示违约的认定则要困难得多，通常需要根据当事人在其拒绝履行合同义务的主观意愿支配下所实施的行为外化表现来进行综合判断。如当事人在履行期限到来前有意实施的各种可能有害于合同履行、危及交易安全的行为。例如甲乙双方签订一份买卖合同，约定甲方将于合同签订后7日内把自己珍藏多年的一幅名贵油画交付乙方，但其在合同签订之后的次日就将该幅油画转卖给第三人，可见甲方在事实上已无意向乙方履行交付油画的合同义务，应认定构成预期违约。

判决如下：

一、撤销甘肃省陇南市武都区人民法院（2020）甘1202民初4019号民事判决；

二、限陇南三元建设集团房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付重庆热**建筑规划设计有限责任公司设计费736000元及截止2020年10月31日的违约金150000元，并以736000元为基数，按年利率10.95％支付自2020年11月1日起至实际清偿之日止的违约金；

三、驳回重庆热**建筑规划设计有限责任公司其他诉讼请求。

审 判 长　王彩霞

审 判 员　张耀曦

审 判 员　李海涛

二〇二二年九月三十日

法官助理　杜雪丽

书 记 员　桑卫国