冀源国际工程有限公司、亚鑫建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省汝阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0326民初2341号

原告（反诉被告）：冀源国际工程有限公司，住所地：河北省衡水市枣强县枣强镇三里营村段东外环路东侧，统一社会信用代码：91131121061465344G。

法定代表人：李广新，总经理。

委托诉讼代理人：董刚，系公司员工，特别授权。

委托诉讼代理人：李长先，河北合明律师事务所律师，特别授权。

被告（反诉原告）：亚鑫建设集团有限公司，住所地：湖北省仙桃市宏达南路1号新天地广场15楼。统一社会信用代码：91429004780935690X。

法定代表人：刘先才，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：张如海，系公司项目经理，特别授权。

委托诉讼代理人：姚合兴，洛阳市汝阳县公正法律服务所法律工作者，特别授权。

第三人：中国新型建材设计研究院有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区华中路208号，统一社会信用代码：91330000143098535Q。

法定代表人：程华，男，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：戴庆康、水宸苇，北京德和衡（南京）律师事务所律师，特别授权。

第三人：中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司，住所地：南京市江宁开发区将军大道38号，统一社会信用代码：91320115MA1MKGR62D。

负责人：袁志洲，总经理。

委托诉讼代理人：张杰，系公司员工，特别授权。

委托诉讼代理人：水宸苇，北京德和衡（南京）律师事务所律师，特别授权。

第三人：洛阳中联水泥有限公司，住所地：汝阳县柏树乡中联大道，统一社会信用代码：91410326671658081U。

法定代表人：刘宗虎，总经理。

委托诉讼代理人：生辉、于浩，北京市京师（郑州）律师事务所律师，特别授权。

原告冀源国际工程有限公司（以下简称冀源国际公司）与被告亚鑫建设集团有限公司（以下简称亚鑫建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月18日受理后，依法适用普通程序，期间追加第三人中国新型建材设计研究院有限公司（以下简称中国建材研究院总公司）、第三人中国新型建材研究有限公司南京分公司（研究院南京分公司）参加诉讼。2019年5月28日做出（2019）豫0326民初2716号民事裁定：驳回起诉和反诉。原告冀源国际公司、与被告亚鑫建设公司均不服，同时提出上诉。洛阳市中级人民法院于2020年7月29日以（2020）豫03民终4951号民事裁定：撤销（2019）豫0326民初2716号民事裁定书；本案指令汝阳县人民法院审理。本院于2020年10月28日另行组成合议庭，于2020年12月31日做出（2020）豫0326民初3799号一审判决书。亚鑫建设公司不服提出上诉，洛阳市中级人民法院于2021年4月21日以（2021）豫03民终1255号民事裁定书：1、撤销汝阳县人民法院（2020）豫0326民初3799号民事判决书；2、发回本院重审。本院于2021年6月1日立案受理后，另行组成合议庭，根据被告亚鑫工程公司的申请，追加洛阳中联水泥有限公司为第三人，经过三次庭举证、质证，将被告亚鑫建设公司的所干工程量对外委托河南华明工程造价咨询有限公司进行鉴定，河南华明价鉴【2021】鉴字第050号鉴定结论做出后，于2021年12月21日公开开庭进行了审理。原告冀源工程公司委托诉讼代理人董刚、李长先，被告亚鑫工程公司委托诉讼代理人张如海、姚合兴，第三人中国新型建材设计研究院有限公司委托诉讼代理人戴庆康、水宸苇；第三人中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司委托诉讼代理人张杰、水宸苇，第三人洛阳中联水泥有限公司委托诉讼代理人生辉、于浩等到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。

原告（反诉被告）冀源工程公司向本院提出的诉讼请求：原告冀源公司的诉讼请求为：1、依法判决被告返还原告工程款517.12016万元；2、诉讼费用由被告负担。事实与理由：2018年7月7日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，由被告承建洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目厂区地质勘察、场地平整及土建施工工程和厂区总图范围内相关工程，工期90日，开工日期自2018年7月10日至2018年10月10日，工程质量标准按GB50301-2001R执行，合同包干总价1430万元，含10%增值税专用发票。合同签订后，原告依约履行了自己的义务，原告先后支付被告1165万元,2019年春节期间，由于被告拖欠农民工工资，造成农民工多次到相关部门上访，经原告(分包方)、被告(施工方)、洛阳中联水泥有限公司(发包方)及研究院南京分公司(总承包方)四方协商后，达成《农民工工资支付协议》一份，内容为：“先由洛阳中联水泥有限公司为被告垫付所拖欠的农民工工资319万元，该款付（后）由原告与洛阳中联水泥有限公司另行结算”，另被告未完成合同内价值26.70116万元的门卫及办公室；合同内价值152.929万元的钢构工程是被告让原告完成的；原、被告、洛阳中联水泥有限公司及研究院南京分公司商定：“被告在施工中使用洛阳中联水泥有限公司的商品混凝土，商品混凝土的项款由洛阳水泥有限公司从原告的工程款中扣除”，被告使用了洛阳中联水泥有限公司价值283.49万元的商品混凝土，故被告应返还原告517.12016万元，后经原告多次催要未果，现原告提起诉讼，请法院公判。

被告（反诉原告）亚鑫建设公司辩称，对本诉诉状主张的基本事实有异议，请求依法驳回原告的诉讼请求，该诉讼请求没有法律和事实依据。并向本院提出反诉请求：1、请求汝阳县人民法院判令被告冀源国际工程有限公司、第三人中国新型建材设计研究院有限公司、第三人中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司、第三人洛阳中联水泥有限公司连带支付工程款2986133.98元{亚鑫公司所建工程量工程价款16363217.17元+亚鑫公司所建工程的土石方工程量工程价款4112255.25元+钢结构制作安装工程价款1529290元=22004762.42元-11650000元（施工过程支付工程款）-3181867元（代支付人工费）-2657471.44元（施工用砼/水泥材料费）-1529290元（钢构工程款）=2986133.98元}及利息。2、中联水泥有限公司提出的现场余土1.9万余方外运事项，在亚鑫公司计算爆破开挖及外运土石方总量中已经扣除。3、由被告反诉人及众第三人承担诉讼及工程鉴定费用。事实与理由：2018年第三人中国新型建材设计研究院有限公司下属分公司中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司中标承建洛阳中联水泥有限公司招标的洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目建设工程。第三人中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司将洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目工程整体转包给反诉被告冀源国际工程有限公司，反诉被告冀源国际工程有限公司以南京分公司的名义邀请反诉原告亚鑫建设集团有限公司进行了投标，并商定亚鑫建设集团有限公司中标。在签订合同的过程中，反诉被告冀源国际工程有限公司要求亚鑫建设集团有限公司按招标文件提供的工艺流程图以1430万元总价款与反诉被告冀源国际工程有限公司签订合同，该合同违背《最高人民法院关于审理建设工程合同施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定进行非法转包，是无效合同，该合同也是一份不能显示公平的合同，并未实际履行。洛阳中院的判决也证明了以上所述事实。在建设过程中仍然由第三人中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司与亚鑫建设集团有限公司就工程建设项目进行联系。亚鑫建设集团有限公司与冀源国际工程有限公司并未进行工程洽谈。工程开始施工后，中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司的设计施工图纸与招标时提供的图纸生产工艺进行了重大的变更，对工程方案进行了重大改变，由此给亚鑫建设集团有限公司带来极大施工及技术难度，同时施工工程量急剧增加。冀源国际工程有限公司及相关第三人在支付部分工程款后一直推托不支付增加工程量后对应的工程款2986133.98元。现反诉原告依据《招投标法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》依法提起诉讼，望依法裁决。

当庭变更反诉请求：鉴定造价土建工程量及工程价款为16363217.17元，加上土石方价款4112255.25元和1529290元减去已付款1165万减去农民工工资3181867元减去混凝土2605800元（核定一期工程数）减去1529290元，合计3037805.42元。

原告（反诉被告）冀源工程公司针对被告（反诉原告）的反诉请求辩称，1、亚鑫公司称第三人南京院将所承揽工程整体转包给冀源公司是错误的，南京院作为总包单位将所承揽工程的设计部分由自己完成，其余部分转包给冀源公司，不存在整体转包的问题。2、亚鑫公司称冀源公司以南京院的名义邀请其投标，并商定由其中标也是错误的。3、亚鑫公司主张与冀源公司所签合同无效，且未实际履行也是错误的，双方所签合同合法有效且已经实际履行。4、亚鑫公司称冀源与其并未进行过工程洽谈是错误的，双方所签合同正是在充分洽谈后签订的。5、亚鑫公司称施工开始后，施工图纸与招标时图纸发生重大变更，导致难度增加，工程量增加是错误的，没有证据证明施工过程中变更及工程量有增加。6、亚鑫公司主张合同无效，根据民法典157条规定，如果合同无效，无效的后果是返还应该无效法律行为所取得的财产，不能返还的应当要求折价补偿，亚鑫公司在主张合同无效后仍然诉请要求给付工程款和利息，没有法律依据。7、因为双方所签合同有效且约定了固定总价款，工程款应以约定为准，反诉原告建立在合同无效及工程造价鉴定的基础上要求冀源公司支付工程款和利息没有事实和法律依据，应依法驳回诉讼请求。

第三人中国建材研究院总公司及其分公司第三人南京分公司陈述意见：对本诉主张的基本事实无异议。对被告亚鑫建设公司的反诉辩称：1、第三人研究院及南京院没有就案涉项目发布招标文件，也没有邀请反诉原告亚鑫公司进行投标，案涉项目和案涉合同，亚鑫和冀源签订的合同，第三人研究院及南京院不清楚，第三人与亚鑫公司没有合同关系，也没有案涉工程项目的承包关系，本案前边的庭审中亚鑫公司自己提交的证据证明了张如海代表大成公司向冀源公司投标，冀源公司通知大成公司中标后张如海自己提出要以亚鑫的名义和冀源签订合同，且事后亚鑫公司还编制了所谓的投保文件，变造了投保保证金的银行凭条，向法院提交编造的证据，亚鑫公司向法庭作出违背事实的陈述，且提交编造的证据，希望法庭查明事实，依法裁判。亚鑫公司要求本案第三人研究院及南京院承担连带责任没有合同依据和法律依据，应当予以驳回。

第三人中联水泥公司陈述意见是：对本诉请求认为与我公司无关。对反诉请求答辩认为：就贵院受理的亚鑫建设集团有限公司（简称亚鑫公司）与冀源国际工程有限公司（简称冀源公司）、中国新型建材设计研究院有限公司（简称建材设计研究院）、中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司（简称研究院南京分公司）、洛阳中联水泥有限公司（简称洛阳中联）建设工程施工合同纠纷一案，洛阳中联水泥有限公司发表如下答辩意见：

一、答辩人与被答辩人中国新型建材研究院有限公司南京分公司之间的骨料线及制砂线EPC总包合同是通过合法的招投标程序确定的，内容合法有效，应作为认定答辩人在办案中是否承担责任、承担什么责任以及承担责任的条件是否成就的基础依据。契约精神是市场经济的基石，也是合同法的基本原则。契约合法、契约自由、契约神圣是契约精神的应有之意。在建筑领域，因涉及环节多、周期长、容易产生矛盾，就更应该坚持契约精神。本案的诉争起源于冀源公司与亚鑫公司之间的建设施工合同，而该合同被洛阳中级人民法院判定无效。该合同被判定无效，不能影响或者否定答辩人与南京分公司之间EPC总承包合同的效力。根据合同相对性原则，在本案中也应当依据该EPC总承包合同来界定答辩人是否担责以及承担怎样的责任。

二、冀源公司与亚鑫公司之间的合同无效并不必然导致要按照鉴定意见所给出的数额来认定工程价款，换言之，鉴定结论不应成为认定案涉工程价款的充分依据。具体理由如下：首先，亚鑫公司与冀源公司之间的建设施工合同虽然被法院认定为无效，但该合同中的计价条款并不必然无效，对认定案涉工程价款仍具有重要参考意义。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款”。契约是平等主体之间确定双方权利与义务关系的约定，既然法律允许承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，那么发包人为什么不可以？

其次，亚鑫公司与冀源公司之间签订的建设工程施工合同被认定为无效，两者之间都有过错，法律不应允许过错方从自身的过错行为中获益。亚鑫公司与冀源公司两家公司均为常年从事建筑工程施工、富有工程管理经验的大型建筑企业。两者应该知悉并遵守我国建筑行业的相关法律规定。任何一方如果认为所要签订的合同是不被法律所允许的，是违法无效的，那就应当在最初就拒绝签订。而不是在合同履行完毕之后，再主张合同无效。这样的行为即违背契约精神，也背离诚信原则，不应被鼓励。

再次，如果按照鉴定结论认定的数额来认定价款，将导致结果不公。在本案中，根据合同结算鉴定意见中造价畸高，不能作为亚鑫公司主张工程款的依据，否则将导致亚鑫公司巨额的额外利益。虽然，亚鑫公司与冀源公司之间的《建设工程施工合同》被洛阳市中级人民法院认定无效，但该合同双方在签订合同时对工程价款及工程量的认可系双方真实意思表示。即便因为非法转包导致该合同无效，过错也应当是双方的。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款”。如果直接采纳鉴定意见的造价作为结算价款，会造成无效合同比有效合同约定的工程价款高出很多，这不仅超出了双方在签订合同时的预期，也将导致亚鑫公司因无效合同获得高额的额外利益。考虑到发包方洛阳中联与总承包方研究院南京分公司之间的签订EPC总承包合同是固定总价合同，且施工过程中施工范围、技术参数并未发生变更。即便亚鑫公司因为总承包的设计方案变更主张工程款数额变更也应当在EPC总承包合同关于土建部分价款约定的框架下进行合理主张。

三、答辩人与总承包方研究院南京分公司之间就“洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目”未完成最终结算，答辩人欠付工程款数额未明确。亚鑫公司针对答辩人的主张，条件未成就。

答辩人与总承包方研究院南京分公司之间签订EPC总承包合同，固定总价为4945万元。截至2021年12月21日答辩人已向总承包方支付的工程款为4110.7万元，已确认应当从工程价款中扣减的款项为18.08万元；应用于抵扣工程款的商混、水泥、骨料数额暂计306.84万元（该数额包含一期、二期，一期具体数额各方暂未形成书面意见）。但在合同履行过程中，总承包方并未完全履行总承包合同、投标文件及其提供的图纸中所涉及施工内容。部分工程在答辩人反复督促下，总承包方未能按期开展施工，导致答辩人不得不自行施工或委托第三方进行施工。故该部分工程款应当在洛阳中联与研究院南京分公司固定总价中扣减，扣减数额暂时合计570.69万元，目前尚未统计完毕，数额后续可能增加。简言之，时至今日洛阳中联与研究院南京分公司对该事宜未能达成一致意见。未完成工程结算的原因之一是总承包方南京分公司一直未向答辩人递交竣工结算报告、及完整的结算资料。故无法确定答辩人是否欠付工程款，及欠付数额。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或违法分包人的工程价款，且承担责任以其欠付的工程价款为限。但由于案涉项目未进行最终结算，答辩人是否欠付总承包方南京分公司工程款，欠付工程数额等事实无法查清，现阶段实际施工人之间与发包人洛阳中联之间权利义务并不明确。亚鑫公司向洛阳中联水泥有限公司主张在欠付工程款范围内承担责任的条件未成就。被答辩人亚鑫公司可以在洛阳中联与总承包方南京分公司就整体工程最终结算后再另行主张。

总之，最高人民法院在类似案件已作出相关判决，其审

判主旨如下：发包方与总承包方之间未进行结算，仅能确定总承包方欠付实际施工人工程款的事实。发包方是否欠付总承包方工程款，欠付工程款的数额等事实无法查清，实际施工人与发包方之间的权利义务并不明确，实际施工人向发包方主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。

综上所述，亚鑫公司在本案中要求答辩人在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求不应得到支持，望贵院查明事实，依法判决，驳回亚鑫公司针对答辩人的诉讼请求。

根据双方质辩意见，法庭归纳三个焦点：1、双方合同效力问题；2、原告要求返还工程款数额构成的合法性；3、被告主张工程款支付的各方责任。

本案在审理过程中，针对本诉及反诉当事人围绕归纳焦点进行了举证，本院组织当事人进行了质证，能够认定事实如下：2018年7月6日，第三人中国建材研究院中标发包人第三人洛阳中联水泥有限公司招标的低碱非活性石灰石综合利用项目建设工程后，由第三人研究院南京分公司与洛阳中联水泥有限公司签订《洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目（骨料系统）EPC总承包合同》，合同总承包价款：2986万元，其中设计费70万元；设备费904万元；建筑工程费1425万元；安装工程费587万元。总工期150天。

同日即2018年7月6日第三人研究院南京分公司与洛阳中联水泥有限公司签订《洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目（制砂系统）EPC总承包合同》，合同总承包价为1959万元。其中：设计费50万元；设备费515万元；建筑工程费1088万元；安装工程费306万元。总工期150天。

2018年9月12日，第三人研究院南京分公司与原告冀源工程公司签订《洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目（骨料系统、制砂）EPC总承包分包合同》。制砂合同第四条合同价款及其它第1项确定：发包方以（EPC）方式，将100t/h制砂、500t/h石灰石骨料系统，分包给承包方，总价款4637.25万元（其中：发包方与业主合同总价：4945万元，收取合同总价和管理费：5%，小计：247.25元，设计费：60万元，总计：307.25万元）。经查：冀源工程公司无合格企业施工资质。

原告冀源工程公司于2018年7月7日与被告亚鑫建设公司签订《建设工程施工合同》，由被告亚鑫建设公司（有合格施工资质）承包洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目厂区地质勘察、场地平整及土建施工工程和厂区总图范围内相关工程，工期90日，开工日期自2018年7月10日至2018年10月10日，工程质量标准按GB50301-2001R执行，合同包干总价1430万元，含10%增值税专用发票。其中第五条合同价款约定：计价方式：总价包干，土建部分项目价款有：1、骨料及制砂生产线7941655.39元；2、门卫、办公室267011.67元；3、电气室777963.37元；4、综合项目3003419.57元，小计11990050.00元，5、挖运土石方1980000.00元；6、土方回填285950.00元；7、地质勘察44000.00元，小计2309950.00元，1-7合计14300000.00元。另注明：1.合同包干总价1430万元人民币含10％增值税专用发票；2.包含骨料线和制砂线工程量清单中全部的土建施工内容；3.钢结构部分不包含输送廊道、石粉仓、泥土仓，其余钢结构全部包含在总价中。

中标通知书发包方一书面形式通知承包方，本书面通知作为本合同的组成部分。

被告亚鑫建设公司实际施工中，施工图纸与招标图纸工艺发生变化，最终的施工布局与招标时规划布局发生变化，其工程量明显增加。被告亚鑫建设公司于2019年5月5日、2019年5月11日、2019年7月15日三次给原告冀源工程公司去“工作联系单”。第三人研究院南京分公司于2019年5月7日发出的“工程量身签证单”证实：最终结算以设计图纸和现场实际发生的工程量为准。另，2018年12月27日上午11时洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目协调会会议纪要，第2条第4项写明：按照图纸公平、公正、公开计算增加的工作量，确定工作增量，消除施工方疑虑。参加人有：主持人是朱其川（中联河南分公司的总经理）、参加人是李文裴（洛阳中联水泥厂长）、袁志洲（南京分公司的总经理）、张杰（南京分公司的总工程师）、李广新（冀源公司总经理）、徐朝林（洛阳中联技术员）、于连镇（监理公司总监）、赵永虎（南京分公司项目经理）、郑通（冀源公司员工）。当天下午2018年12月27日下午17时洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目协调会会议纪要，证实：甲方再拿出420万元，支付土建款。参加人：张杰、徐朝林、于连振、赵永虎、郑通、张如海。

针对亚鑫建设公司所建工程工程量及价款，本院对外委托进行鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司于2021年11月16日出具河南华明价鉴【2021】鉴字第050号《对亚鑫公司所建工程的工程量及工程价款进行鉴定工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：1、亚鑫公司所建工程的工程量及工程价款为16363217.17元；2、亚鑫公司所建工程的土石方工程量及工程价款为4112255.25元，合计总价款为：20475472.42元。鉴定费180000元。

经查，原告冀源工程公司已支付给被告亚鑫建设公司工程款1165万元。亚鑫建设公司在一期工程中在洛阳中联水泥公司使用水泥、商混260.58万元。冀源工程公司代付农民工工资318.1867万元。

另查，原被告建设工程施工合同中门卫办公室造价为26.70116万元。

又查，亚鑫建设公司自认未完成的钢构价款152.929万元。

再查，亚鑫建设公司施工图纸在鉴定使用25张图纸，其中有5张图纸，原告冀源工程和第三人中国建材研究院及其南京分公司均认为真图纸，但该25张图纸确定是从发包方借出，属竣工验收图纸。

查明，亚鑫建设公司按期完成所建洛阳中联水泥有限公司一期工程，2019年3月完工，2019年5月投入使用。2019年8月20日亚鑫建设公司提出结算书，但一直没有验收，至今该工程第三人中联水泥公司发包方与总承包方第三人中国建材研究院及第三人研究院南京分公司没有总决算。冀源工程公司也没有与亚鑫建设公司结算。发包方第三人洛阳中联水泥有限公司欠付工程款尚不能确定。

对于原告冀源工程公司认为代付农民工工资326.2030万元，因使用的是电子承兑支付，含手续。中联水泥公司认可实际支付318.1867万元，亚鑫建设公司认可实际收款318.1867万元，本院认定代付工资实际发生的318.1867万元。手续费由其自理。

对于中联水泥公司提出1.96万方余土外运，应该由亚鑫负责，要求本院予以处理。在鉴定过程中由于几方当事人意见不一致，1.96万方没有计算在亚鑫建设公司实际施工的价款范围内。经查该1.96万方已由中联水泥公司交其他施工人予以施工。鉴定结论未包含此1.96万方工程价款，不应当再从鉴定亚鑫建设公司施工工程价款范围内扣除。本院认为由于亚鑫施工工程量已超过合同范围，鉴定是就其所干工程工程量进行鉴定，该1.9万方没有施工也没有经过鉴定，鉴定价款没有包含此笔土方量价款，本院无法评判。第三人中联水泥公司可通过其它途径解决，或另行起诉。

上述事实，有如下证据证实：原告冀源工程提供的主张本诉的证据、被告亚鑫建设公司提供的主张反诉的证据、第三人中联水泥公司提供的支持已付工程款的证据，以及鉴定时各方出具并质证的证据，当事人陈述，庭审笔录等在卷资证，本院予以确认。

本院经审判委员会讨论认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷案件。本案缘起于原告冀源工程公司起诉被告亚鑫建设公司要求返还超付合同工程款纠纷，引起了被告反诉，由于被告工程量没有确定，后经鉴定，并追加第三人参加诉讼，形成了建设工程施工合同纠纷。针对该案的几个焦点问题。

1、关于合同效力问题。本院涉及三个合同，其一是：第三人洛阳中联水泥公司与研究院南京分公司签订的总承包合同《洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目（骨料系统、制砂系统）EPC总承包合同》，其二是：研究院南京分公司与冀源工程公司签订的《洛阳中联水泥有限公司低碱非活性石灰石综合利用项目（骨料系统、制砂）EPC总承包分包合同》；其三是，冀源工程公司与亚鑫建设公司签订的《建设工程施工合同》。其一总承包合同经过法定招标程序所签订的合同，中国建材研究院中标，由其分公司研究院南京分公司与发包签订的总承包合同，合法有效，本院予以认定。《最高人民法院（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，由于冀源工程公司没有合格的企业施工资质。应当认定研究院南京分公司与冀源工程公司签订的《分包合同》无效。同理，认定冀源工程公司与亚鑫建设公司签订的《建设工程施工合同》无效。洛阳市中级人民法院（2021）豫03民终1255号民事裁定书也明确认定：冀源工程公司与亚鑫建设公司违法转包，双方签订《建设工程施工合同》无效。

2、关于原告冀源工程公司诉被告亚鑫建设公司本诉返还工程款517.12016万元的请求问题。对于原告已付给被告1165万元的工程款，被告认可，本院确认。原告主张被告返还代付农民工工资319万元，经核实为318.1867万元，本院确认。主张被告返还使用中联水泥公司水泥商混283.94万元，经确认为260.58万元（一期工程使用），本院确认。对于原告主张合同内未建门卫及办公室价款26.70116万元，及未建合同内钢构152.929万元，要求被告返还工程价款，因被告亚鑫建设公司没有施工，不应当由亚鑫建设公司返还工程价款责任。

3、关于被告亚鑫建设公司的施工工程量及价款问题。经依法委托河南华明工程造价咨询有限公司对亚鑫公司所建工程的工程量及工程价款进行鉴定，河南华明价鉴【2021】鉴字第050号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：亚鑫公司所建工程的工程量及工程价款为16363217.17元；所建工程的土石方工程量及工程价款为4112255.25元，合计为20475472.42元即2047.547242万元。该鉴定结论客观真实性，本院予认定。对于原告冀源工程公司与研究院南京分公司提出亚鑫建设公司提供的实际施工蓝图25张中的5张，下面标注有“设计单位：中国新型建材设计研究院有限公司南京分公司”，不属于南京分公司提供，因该25张蓝色图纸是在发包方洛阳中联水泥公司存档处借阅用于鉴定，确属亚鑫建设施工中所实用的图纸，且为竣工图纸，其客观真实性，本院予以认定。由此而来的鉴定结论，本院予以采信。

4、对于被告亚鑫建设公司反诉请求303.780542万元应否支持的问题。鉴定结论认定亚鑫建设公司实际施工工程量及价款总计为2047.547274万元，扣除已付亚鑫建设公司的工程款1165万元，扣除原告本诉主张被告返还的代付农民工工资318.1867万元和使用水泥商混260.58万元，冀源工程公司实际尚欠亚鑫建设公司303.780542万元。《最高人民法院（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定的为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，业主中联水泥公司已实际投入使用，视为验收，即应当支持工程款，因此被告反诉请求应当予以支持。

5、对于超出合同工程量价款的工程款是否应当支付的问题。冀源工程公司转包给亚鑫建设公司的《建设工程施工合同》工程总价款1430万元，但其实际施工工程量价款经鉴定为2047.547242万元，超出合同价。《最高人民法院（一）》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，亚鑫建设公司的工作联系单，南京分公司的工作联系单能够证明，招标的白图纸，到施工时的蓝图纸，工程量发生重大变化，2017年12月27日上、下午两次协调会议，由各方当事人包括发包方中联水泥、施工方亚鑫建设公司（下午参加）、研究院南京分公司、冀源工程公司均派人参加的协调会，对土建工程增加的工程量及价款等方面的事实给予确定，并要求工程量及价款进行计量认定。通过工作联系单方式进行沟通的过程，并且通过鉴定确定了亚鑫建设公司的工程量及价款，该工程价款本院应当认定。

6、原告冀源工程公司应当支付被告亚鑫建设公司工程款问题。作为合同相对方冀源工程公司，在合同范围内承担给付工程款责任，同时在实际施工中增加的工程量，冀源工程公司应当知道该工程因招标图纸变成施工图纸工程量的增加，同时，在工作联系单及协商会其均参加，且对增加工程价款双方都有明显约定，其所欠亚鑫建设公司工程款应当支付。

7、第三人中国新型建材设计研究院有限公司与其南京分公司的是否应当承担连带责任问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本院认为，连带责任需以法律明确规定或当事人约定为前提，虽然分包合同和转包合同无效，但要求第三人中国新型建材设计研究院有限公司与其南京分公司承担连带责任没有法律依据，该请求本院无法支持。

8、被告亚鑫建设公司主张发包人即第三人洛阳中联水泥有限公司对欠付工程款承担连带责任的问题。目前，有证据显示总承包合同总价为4945万元，发包人已支付承包人中国新型建材设计研究院有限公司及其南京分公司工程款4110.7万元，由于工程巨大，工程内容彼此变化，总承包施工内容并未完全履行，没有办理结算手续，当前尚未能决算。根据《最高人民法院》规定，发包人向实际施工人承担的前提是其欠付分包人或转包人工程价款，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人及实际施工人之间的连环责任相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。此案中，到目前为止，发包人与承包人，没有实际决算，是否欠付和欠付多少工程款等无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故亚鑫建设公司主张中联水泥公司在欠付工程款范围内承揽责任的条件尚未成就，亚鑫建设公司主张第三人洛阳中联水泥有限公司承担连带责任的请求，本院无法支持。

9、对于被告亚鑫建设公司反诉主张工程款利息的问题。被告亚鑫建设公司该诉请不违反法律规定，本院予以支持。涉案工程于2019年3月完工，2019年8月20日提出结算书要求结算，可确定自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行之日。

由于本案事实发生在民法典实施之前，应当适用当时法律和司法解释。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三第、第十四条、十七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告亚鑫建设集团有限公司返还原告冀源国际工程有限公司代付农民工工资318.1867万元和代付水泥商混260.58万元，合计578.7667元；反诉被告冀源国际工程有限公司支付反诉原告亚鑫建设集团有限公司工程款882.547274万元。两项相抵后，原告（反诉被告）冀源国际工程有限公司应当支付被告（反诉原告）亚鑫建设集团有限公司工程款303.780542万元，同时支付自2019年8月20日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期（LPR）计算利息至实际履行之日。该款于本判决生效后二十日履行完毕。

二、驳回原告冀源国际工程有限公司的其他诉讼请求；驳回反诉原告亚鑫建设集团有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费48000元，由被告亚鑫建设集团有限公司负担；反诉费36789.16元，由反诉被告冀源国际工程有限公司负担；鉴定费180000元，由原告冀源国际工程有限公司负担120000元、被告亚鑫建设集团有限公司负担60000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。

审判长　　毛海科

审判员　　申山虎

审判员　　程晓光

二〇二一年十二月三十一日

书记员　　翟昆鹏