江苏江南环境工程设计院有限公司与黑龙江省华兴工业设备安装有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

江苏省扬州市江都区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）扬江民初字第0207号

原告江苏江南环境工程设计院有限公司。

法定代表人许钢，该公司董事长。

委托代理人黄金华，男，1949年10月27日出生，汉族，系该公司常务副院长。

委托代理人谢瑛，江苏东恒律师事务所律师。

被告黑龙江省华兴工业设备安装有限公司。

法定代表人孙玉，该公司董事长。

委托代理人殷庆华，江苏君诚兴律师事务所律师。

委托代理人顾权，江苏君诚兴律师事务所律师。

第三人雷震宇，男，汉族，1971年2月5日出生。

原告江苏江南环境工程设计院有限公司（以下简称江南公司）与被告黑龙江省华兴工业设备安装有限公司（以下简称华兴公司）、第三人雷震宇安装合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄金华、谢瑛，被告的委托代理人顾权，第三人雷震宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告江南公司诉称：原、被告于2010年4月30日签订了《雄都饭店地源热泵空调系统工程合同》。合同约定，原告承包雄都饭店内五栋单体公寓式酒店别墅楼地源热泵空调系统安装工程总承包，承包方式为包设计、包工包料（含设备采购）、包调试；工程总价为85.5万元；合同签订后支付合同总价款的30%，作为工程预付款（含设备、主材代购及工程预付款）；地埋管完成后一周内支付合同总价款的20%等。合同签署后，原告积极履行合同义务。为保证工程按时完成，原告垫资进行了设备、材料采购订货、组织设备安装施工队伍进场施工耗资数十余万元。为此，原告多次要求被告依约付款。但直到地埋管的施工安装完成，被告未向原告支付一笔合同款。原告多次催要未果，被迫停工。迄今为止，被告仍未向原告付款。被告却私自将工程款向第三人雷震宇支付，原告并未委托第三人代收代支工程款，被告向第三人支付工程款的行为，违反了双方签订的合同约定，违反了相关的财务法规，导致税款的流失，只有原告方出具发票，方可依法纳税。因此，被告向第三人付款原告不予认可，故诉至贵院要求被告立即向原告支付合同约定的总价款50%即42.75万元及拖欠期间的利息。

原告提供下列证据证明其诉讼主张：

1、《雄都饭店地源热泵空调系统工程合同》一份，证明原告与被告之间关于雄都饭店地热空调系统建设工程施工合同关系，根据该合同的第五条第二款约定，被告现应支付原告合同总价50%的合同款；

2、《地埋管施工工程合约》、《代购材料合同》、代购买材料清单、对账说明、发票、支票申领单、支票底单，证明原告与昆山沐昆空调设备安装工程有限公司，就雄都饭店地埋施工及材料代购所签署的协议，原告已付该公司代购材料款13000元，工程款50000元；

3、《雄都宾馆空调系统设备安装施工合同》、对账说明、支票申领单及支票底单、发票，证明原告与贾士河就雄都饭店空调系统地热源泵工程签署的合同，支付给贾士河安装材料款113200元，在已付款120000元内；

4、《委托采购合同》、结算书、发票、支票底单，证明原告与南京欧柯尔冷暖设备工程公司就雄都宾馆地热源泵工程购买材料签署的合同，原告已付款20000元；

5、订货合同、对账单、发票，证明原告与南京公更物质销售中心关于雄都饭店材料款的订货合同，合同材料款8053.18元，发票已开款未付；

6、《工矿产品购销合同》、情况说明、发票、支票申领单、支票底单，证明原告与江苏伊特耐尔环境科技公司关于用于雄都项目的新风换气机的采购合同，合同款25500元，公司付10000元，贾士河代付15500元；

7、框架合作协议书、销售订单、装箱清单、支票申领单、支票底单、发票、证明原告与南京菲时特管业公司签署的材料采购合同框架协议，其中用于雄都饭店的材料已经到货，原告已付60000元；

8、《博拉贝尔空调设备购销合同》、发货单，证明原告与博拉贝尔空调公司签署的用于雄都项目的空调设备采购合同，货已发至雄都饭店；

9、《工业品买卖合同》、送货单、发票，证明原告与常州新北区河海中宇水暖经营部签署的用于雄都饭店的材料合同，材料款13225元，发票已开；

10、销售合同、支票申领单、发票、支票底单，证明原告与南京海林节能科技公司关于雄都宾馆的材料采购合同，合同材料款15000元，原告已付；

11、借款单，证明涂道军借原告13000元用于购买雄都宾馆零星材料；

12、承压管道系统（设备）强度和严密性水压试验记录，证明原告所完成的地埋管工程质量符合双方的约定，经被告验收合格；

13、付款催告函及快递单，证明原告催告被告履行合同义务。

被告华兴公司辩称：原、被告双方虽于2010年签订了工程合同，但原告并未参与实际施工，实际施工人是第三人雷震宇，并且被告已向第三人雷震宇支付工程款661284元。况且，第三人所安装的工程存在严重质量问题，无法正常使用，已给被告和业主造成重大损失。另外原告方具体负责此工程项目的负责人涂道军已将此工程的施工、管理和设备采购、工程款的收支等事由授权给第三人行使。况且，意向性合同系由涂道军和雷震宇代表原告方签字，涂道军系法定代表人，雷震宇为委托代表人，并且《雄都饭店地源热泵空调系统工程合同》未约定工程款接受的银行账号，原告亦未将工程全部完工，工程量既未结算，也未决算。为了工程安装的顺利进行，被告按工程进度将工程款支付给实际施工人和原告授权的管理人第三人雷震宇是合理合法。原告方主张50%工程总价，被告方已经超付，原告方退出后工程仍由第三人实际施工安装完工。因此，被告不欠原告工程款。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告提供下列证据证明其诉讼主张：

1、江都区公安局龙川派出所于2013年2月4日制作的询问笔录一份，证明雷震宇在公安机关陈述其参与工程实际施工的事实；

2、第三人雷震宇于2010年5月17日出具的收条一份，证明其收到雄都宾馆地源热泵系统工程付款20万元；

3、第三人雷震宇于2010年9月21日出具的收据一份，证明其受到工程款71600元；

4、2010年8月3日第三人雷震宇指定的扬州瀚宇工程有限公司出具的收据一份，证明其收到工程款57400元；

5、2010年10月13日第三人雷震宇指定的扬州瀚宇工程有限公司出具的收据一份，证明其收到工程款10万元；

6、2011年8月29日第三人雷震宇出具的借条一份，证明借到雄都饭店现金1万元用于空调系统工程；

7、2012年元月20日第三人雷震宇出具的收据一份以及支票存根，证明雷震宇收到工程款3万元。

第三人雷震宇述称：原、被告所签订的《雄都饭店地源热泵空调系统工程合同》是由原告法定代表人涂道军（当时任江南公司副总经理），委托第三人牵头先是签订意向性合同，后由第三人持合同正本分别与双方签名盖章。合同签订后，因涂道军工作忙不能亲自在工地现场管理，应涂道军的委托，第三人对整个工程进行了管理、设备采购，至工程完成地埋管止。后涂道军通知第三人称公司对此项目不支持，没有钱做，由第三人看着办。为此，第三人曾多次到原告处与原告公司许总沟通未果，无奈第三人只得把剩余的工程做完。在涂道军负责完成的部分工程中，被告向第三人支付工程款661284元，应涂道军指令转给原告6万元；直接支付给张飞施工队两笔计5万元（一笔3万元、第二笔2万元）；付给涂道军三笔16万元（一笔5万元、第二笔4万元、第三笔7万元）；付给现场项目经理肖锋三笔3.4万元（一笔1.5万元、第二笔1.1万元、第三笔8000元）；付给贾士河1万元；支付交换新风机定金1万元；支付业务费5万元；支付博拉贝尔空调设备有限公司机器设备款162284元；支付第三人5万元（其中第三人经手的材料费和工人工资3万元、介绍费2万元）；2013年2月被告向第三人直接支付2万元。综述，工程款已按实向相关单位和个人支付。并且原告所主张的工程价款已在工程施工过程中实际超付，不存在被告欠原告工程款，而是被告至今实欠第三人的18万余元工程款。现原、被告要求第三人返还，第三人不同意，并且保留向被告主张后期工程完成的工程款请求。

第三人提供下列证据证明其诉讼主张：

1.《雄都饭店地源热泵空调系统工程合同》意向性合同一份，证明该合同是涂道军委托其牵头签订；

2.付款凭证一组，证明被告向其给付的工程款使用情况；

3.名片一张，证明合同签订后涂道军委派其为驻扬州办事处主任，负责该项工程的日常事务。

经审理查明：涂道军系原告江南公司委派雄都饭店地源热泵空调系统工程现场施工技术总负责人（职务：项目经理；职称：一级建造师），2010年4月26日涂道军经第三人雷震宇介绍，两人代表原告江南公司就承包被告华兴公司发包的雄都饭店地源热泵空调系统工程单方意向性合同，该合同加盖了江南公司合同章印以及委托代表人雷震宇、涂道军签名，被告华兴公司未加盖章印。2010年4月30日原、被告双方正式签订了《雄都饭店地源热泵空调系统工程合同》一份，该合同的尾部由原告江南公司法定代表人及委托代表人涂道军签名，加盖原告江南公司合同章章印，合同未注明双方开户银行和账号。合同约定：一、工程概况，承包范围：五栋单体公寓式酒店别墅楼地源热泵空调系统设计、设备采购及安装调试工程总承包；承包方式为包设计、包工包料（含设备主材代购）、包调试等；二、工程内容；三、合同工期；四、质量标准；五、合同价款及付款方式：1.工程总价款858000元，为固定价；2.付款方式：（1）合同签订后支付合同总价的30%，作为工程预付款（含设备、主材代购款及工程预付款）；（2）地埋管完成后一周内支付合同总价的20%；（3）全部工程安装完毕验收合格并调试正常运行两个月后再支付合同总价的45%，其余5%为工程保修金；（4）系统运行一年，且运行正常，无质量问题后一次付清余款5%工程保修金；（5）支付第三笔款前，乙方（原告）经提供工程全额发票，代购的设备及主材发票可由供货厂家直接开据，剩余部分工程发票由乙方开据给甲方（被告）；六、组成合同的文件；七、双方责任；八、安全及文明生产；九、工程竣工验收；十、工程保修；十一、违约责任：1.合同生效后，双方必须严格履行各项条款，不得违约；否则违约方承担违约责任并赔偿对方直接经济损失；2.由于甲方（被告方）原因造成乙方（原告方）窝工、返工、器材浪费等损失，按实签证给乙方；3.工程未按期竣工，按合同总额计算，每日罚乙方千分之五的逾期违约金，累计计算；4.如中途乙方无故毁约，必须按合同总额的100%赔偿给甲方，同时承担其他经济及法律责任；十二、争议；十三、其他。合同签订后，涂道军委派第三人雷震宇在施工现场负责工程施工管理和工程款往来收入支出。受涂道军委派，第三人雷震宇负责的安装工程仅完成至地埋管结束。因涂道军与原告产生矛盾，涂道军于2010年12月底自动离职，致工程停工，经第三人交涉未果。第三人只得将工程继续施工安装直至工程完工，但至今工程未进行验收、决算、结算。在施工过程中，由第三人经手共付到被告工程款661284元，第三人为原告所承建安装的工程受涂道军指令支出586284元，由于原告中途停工，第三人个人继续施工，致使第三人为工程进行了垫支，至今尚有部分工程款未结算，第三人曾于2013年2月4日下午到被告的雄都饭店顶楼轻生，后经公安部门解救并调处。因涂道军获部分工程款未与原告进行结算。故原告诉来本院要求被告按合同约定支付50%工程总价款即42.75万元，并支付逾期付款利息至2012年12月31日计6.5664万元。审理中，被告申请实际施工人雷震宇为第三人，要求第三人返还所付工程款承担原告所主张的责任。

上述事实有原告、被告、第三人提供的证据以及原告、被告、第三人的当庭陈述等予以佐证。

本院认为：涂道军为原告方所承包的被告发包雄都饭店地源热泵空调系统工程项目的项目经理、代表人、总负责人。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的相关规定，项目经理具有五项主要职权：一、组织项目管理班子；二、以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；三、指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；四、选择施工队伍；五、进行合理的经济分配；六、企业法定代表人授予的其他管理权力。可见，涂道军在工程项目上具有人、财、物等方面全方位的管理权限。合同签订后涂道军委派第三人雷震宇为驻扬州办事处主任，负责该项工程的日常事务。第三人雷震宇的行为已构成表见代理，代理了涂道军项目经理之职。既然第三人代为管理原告方履行部分安装工程量，工程款已由第三人超额收取并为工程本身所支出，且涂道军、雷震宇均不属内部承包，显然雷震宇的行为系职务行为。既然是职务行为，雷震宇所接受的工程款，并进行实际支出，符合项目经理职权范围。因此，被告向第三人支付工程款对原告完成的工程履行了合同全部义务。故原告再向被告主张工程总价50%价款与理与法不合。对此，本院不予支持。对于被告主张要求第三人返还已支付的工程款，因在工程施工过程中，第三人代表原告将接受的工程款实际用于工程项目。被告此主张于法不合，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：

一、驳回原告江苏江南环境工程设计院有限公司要求被告黑龙江省华兴工业设备安装有限公司支付42.75万元以及利息6.5664万元的诉讼请求；

二、驳回被告黑龙江省华兴工业设备安装有限公司要求第三人雷震宇返还工程款的诉讼请求。

本案受理费7710元、由原告江苏江南环境工程设计院有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：1108020909000104857）。

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审　判　长　　第荣海

人民陪审员　　窦方松

人民陪审员　　陈晓琴

二〇一四年三月二日

书　记　员　　申　玮