东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司、烟台华盈房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终814号

上诉人（原审原告）：东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司，住所地上海市松江区柳港镇中厍路161号761室。

法定代表人：王莫迪，总经理。

委托诉讼代理人：陈鲲，上海融力天闻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张维，上海融力天闻律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台**房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市招远市金城路453号。

法定代表人：姜波，经理。

委托诉讼代理人：刘世全，山东通昌律师事务所律师。

上诉人东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司因与被上诉人烟台**房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服招远市人民法院（2019）鲁0685民初2819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求；三、本案上诉费用由被上诉人负担。

事实与理由：一审判决未支持上诉人一审诉讼请求的理由是：“本院认为，本案的焦点问题是被告是否存在违约行为。根据原、被告签订的委托设计合同的第十一条11.1.1项约定：被告可以以书面方式提前十四个日历天通知原告暂停向被告提供本合同项下部分或全部服务，费用结算以双方协商为准。在合同履行中，被告以《工作联系函》的方式通知原告停止地块三、地块四的相关建筑设计，主题均明确标注为：‘关于暂停**尚景三、四地块设计的通知’，依据也明确为是根据合同第十一条中11.1.1项暂停服务的相关约定，且被告在诉讼过程中也明确表示仍同意继续履行合同，不同意与原告解除委托设计合同，故被告向原告出具的《工作联系函》的行为应理解为要求原告暂停服务，而非终止或解除合同。双方签订的委托设计合同第十一条也赋予了被告有暂停合同项下部分或全部服务以及在任何时候通知乙方即时终止合同的权利，对于‘暂停或终止的后果’合同约定为原被告双方将原告已经提供的服务进行确认，原告有权收取应得报酬，包括截至暂停或终止服务时所有已提供的服务费。因此，被告与原告进行相关费用的磋商，符合合同规定，不应以此反证出被告系终止合同的意思表示。本案不适用委托设计合同第七条第7.8条的约定。原告要求被告支付违约金，证据不足，依法不予支持”。

上诉人认为，上述理由严重错误，从而导致判决错误，应予纠正。现分析如下：

一、被上诉人于2019年2月20日向上诉人出具的《工作联系函》的内容为终止地块三、地块四设计的委托，而非是暂停。

(一)与被上诉人2019年1月29日《工作联系函》中使用“暂停”一词形成鲜明对比的是，被上诉人在2019年2月20日《工作联系函》中使用“停止”，而“停止”的中文释义为不再进行，不再实行。如果说光是“停止”一词还不足以证明被上诉人的意图，那么要求“停止”的理由即“设计范围调整”则明确无误地表示被上诉人不再委托上诉人进行地块三、四的设计工作，这是毫无疑义的。

(二)一审法院以“被告以《工作联系函》的方式通知原告停止地块三、地块四的相关建筑设计，主题均明确标注为：‘关于暂停**尚景三、四地块设计的通知’，依据也明确为是根据合同第十一条中11.1.1项暂停服务的相关约定”为由认定被上诉人未违约，是没有任何事实和法律依据的。首先，一审法院也认为“被告以《工作联系函》的方式通知原告停止地块三、地块四的相关建筑设计”，那又为何认定被上诉人的意思只是暂停?其次，标题和正文内容相矛盾时，自然应当以正文内容为准。试举一例：法院在合同的名称与内容不一致时，都会以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。2019年2月20日《工作联系函》标题为“关于暂停**尚景三、四地块设计的通知”可能只是因为被上诉人的工作人员复制使用了2019年1月29日《工作联系函》中的标题，没有纠正过来。至于一审法院“依据也明确为是根据合同第十一条中11.1.1项暂停服务的相关约定”的说法，上诉人认为是不成立的。被上诉人的单方终止合同是违约行为，被上诉人为了掩盖违约解除的事实便错误地引用了一条相近的条款，这当然不能免除被上诉人的违约责任。

(三)被上诉人于2019年1月29日向上诉人发出一封《工作联系函》，要求上诉人暂停地块三、地块四的所有建筑设计工作。上诉人在收到该《工作联系函》后次日便回函，请被上诉人明确该“暂停”是临时性的还是永久性的。在此基础上，被上诉人于2019年2月20日再次向上诉人发出一封《工作联系函》，要求停止地块三、地块四的所有建筑设计工作，并明确“设计范围变更”。被上诉人2019年2月20日《工作联系函》明显应视为对上诉人回函中请被上诉人明确该“暂停”是临时性的还是永久性问题的回复。如被上诉人的意思仅是暂停，那既然已经发出1月29日的《工作联系函》，自然没有必要又于2月20日再次发出《工作联系函》，并且内容基本不同。因此，被上诉人2019年2月20日《工作联系函》的内容为终止地块三、地块四的委托设计工作，而绝非是被上诉人所称的“暂停”。

二、除《工作联系函》之外，其他事实亦能证明被上诉人违约。

(一)上诉人在一审中提交的证据四即上诉人工作人员与被上诉人工作人员的微信聊天截图显示，被上诉人在通过《工作联系函》违约终止地块三、地块四设计工作后，曾与上诉人协商赔偿事宜。

纠纷发生后，被上诉人法定代表人带了数人到上海，协商其违约如何处理的问题。当时上诉人本着珍惜双方友好合作的态度，提出了商业街部分设计恢复原价、200000元诚意金不再退还，上诉人已经实际设计的地块三、四部分按照实际价进行结算等解决方案，被上诉人法定代表人姜波当时全部同意，但次日其返回招远后就全盘推翻了在上海达成的解决方案。上诉人提交的证据四中显示的便是被上诉人反悔后所提的新赔偿方案。上诉人不能接受该方案，故而起诉要求被上诉人按合同约定承担违约金。

这一事实亦可证明被上诉人认可其真实意思并非“暂停设计”，而是“不再委托设计”，否则被上诉人法定代表人不会来上海协商用什么方案替代其按《**尚景项目建设工程委托设计合同》约定应承担的违约责任。

(二)一审法院认为上诉人与被上诉人的磋商谈判是“原被告双方将原告已经提供的服务进行确认，原告有权收取应得报酬，包括截至暂停或终止服务时所有已提供的服务费。因此，被告与原告进行相关费用的磋商，符合合同规定”，这种说法是错误的。

上诉人与被上诉人签订的《**尚景项目建设工程委托设计合同》中工业一路及环山路商业街设计费原应为5042700元，因被上诉人表示愿意将地块三、地块四一并委托后才变更为优惠价4619100元。被上诉人违约后，双方初步谈判得出的赔偿方案中有一项便是工业一路及环山路商业街设计费回复为原价5042700元，只不过被上诉人后来反悔坚持“十字路的设计费用还是按照总价4619100元不做调整”，即上诉人提交的证据四的内容。如果真的如一审法院所称是对地块三、地块四“已经提供的服务进行确认”，那何以会有关于工业一路及环山路商业街总设计费的内容?

(三)被上诉人庭审中承认其在《**尚景项目建设工程委托设计合同》签订后，又与绿城集团签订了合作开发地块三、地块四的房地产的协议，而绿城集团对设计的委托要求比较高。显然，《**尚景项目建设工程委托设计合同》签订时，被上诉人是打算独自开发地块三、地块四的；但之后与绿城集团合作开发后，绿城集团有其自身的开发思路，因此不可能再采用上诉人原来的设计方案，所以才违约。

(四)被上诉人通过《工作联系函》终止地块三、地块四的设计工作后，上诉人次日便向被上诉人回函，指出其违约之事实，同时表示也愿意协商解决，因此被上诉人才到上诉人处协商赔偿事宜。被上诉人辩称其仅是通知上诉人暂停工作，但事实上在上诉人向其发函指出其违约事实后并未回复，也从未表示过异议。

自2019年2月20日被上诉人通知上诉人停止地块三、地块四的设计工作至2019年9月第一次开庭时已近7个月的时间，地块三、地块四的设计工作事实上也已如被上诉人所要求的终止。被上诉人在诉讼过程中表示其愿意继续履行合同不过是因为其与绿城集团的合作终止，且不愿承担违约金而已，这不能抹掉其违约已逾大半年的事实，更不是免除其违约责任的理由。

烟台**房地产开发有限公司辩称：上诉人的上诉请求无事实依据和合同依据。一审判决认定事实清楚，依据充分，应予以维持，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违约金1679820元;2、判令被告向原告赔偿实现债权的费用10000元；3、本案诉讼费用由被告负担。在诉讼过程中，原告放弃要求赔偿实现债权费用的诉讼请求。

一审法院认定的事实：2018年7月17日，被告烟台**房地产开发有限公司作为甲方与作为乙方的原告东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司签订《**尚景项目建设工程委托设计合同》，主要内容为：被告委托原告承担**尚景项目的工业一路及环山路商业街设计(建筑、景观、市政管网、灯光、标识及设计统筹)和地块三、地块四建筑规划设计(方案至施工图，室外管网、景观、标识，配合幕墙、外保温、楼体亮化等专业厂家的二次设计)工作。其中，工业一路及环山路商业街设计(建筑、景观、市政管网、灯光、标识及设计统筹)的设计费5042700元，优惠后的设计费是4619100元;地块三、地块四建筑规划设计(方案至施工图，室外管网、景观、标识，配合幕墙、外保温、楼体亮化等专业厂家的二次设计)的设计费为12048000元，优惠后的设计费是11198000元。第七条第7.8项约定:“本合同生效后，若甲方无法按合同规定或约定理由要求终止或解除合同，甲方除无权要求乙方退还已付款项外还需承担合同总金额15％的违约金。如造成乙方损失的，甲方还应另行赔偿”。合同第十一条“合同生效与变更”中的第11.1.1项约定:“甲方可以以书面方式提前十四个日历天通知乙方暂停向甲方提供本合同项下部分或全部服务，费用结算以双方协商为准。”；第11.1.2项约定:“甲方可以在任何时候以书面方式通知乙方即时终止本合同，费用结算以双方协商为准。”第11.3项关于“暂停或终止的后果”约定：“如果服务暂停或终止，甲乙双方应当将乙方已经提供的服务进行确认，不论服务是否已经全部完成，乙方有权对已经提供的服务开出中国税务机关认可的合法有效的完税发票，收取应得报酬，包括截至暂停或终止服务时所有已提供的服务费，但因乙方违约导致甲方行使合同解除权的除外。若因不可抗力事件，致使本协议书无法继续实施时，应由双方共同协商处理善后事务，双方不追究对方责任。”

《**尚景项目建设工程委托设计合同》签订后，双方依合同约定开始履行。被告交付原告200000元诚意金。

2018年12月28日，被告以《工作联系函》的方式通知原告从即日起启动十字道路相关专业的方案设计。

2019年1月29日，被告向原告发出编号为HY-20190129的《工作联系函》一封，主题为“关于暂停**尚景三、四地块设计的通知”，主要内容是:“根据合同第十一条第11款中约定:‘11.1.1甲方可以以书面方式提前十四个日历天通知乙方暂停向甲方提供本合同项下部分或全部服务。’现我公司因情势变化，特通知贵司暂停《**尚景项目建设工程委托设计合同》中约定的地块三、地块四的所有建筑设计(包含但不限于方案至施工图、室外管网、景观、标识、配合幕墙、外保温、楼体亮化等专业厂家的二次设计)，已产生的费用协商确定。”

2019年1月30日，原告对被告的《工作联系函》进行了书面回复，主要内容为：“2019年1月29日，贵司李莉小姐通过电邮，向我司发送一份《工作联系函》，主题是‘关于暂停**尚景三、四地块设计的通知’，主要内容是通知我司暂停《**尚景项目建设工程委托设计合同》中约定的地块三、地块四的所有建筑设计，已产生的费用协商确定。我司尊重贵司的决定，尚有以下几点疑问烦请贵司明确：……烦请贵司明确‘暂停’是临时性的还是永久的？如是临时性的，顺请告知暂停周期;如是永久的，也请贵公司明确告知暂停项目今后也不再将委托我司设计。假设‘永久’意味着地块三、四今后不再委托我司设计，本着友好协商的态度，我司愿配合贵司协商相关费用(不限已发生的，例如:我司已经为第四地块户型设计工作长达2个月之久，并按贵公司的意见反复调整8稿以上，事实上四地块设计工作已启动)。关于合同的其他约定条款:如第七条第8款及其他相关规定，愿配合贵司一同协商。”

2019年2月20日，被告再向原告发出编号为HY-20190220的《工作联系函》一封，主题为：“关于暂停**尚景三、四地块设计的通知”，主要内容是:“根据合同第十一条第11款中约定:‘11.1.1甲方可以以书面方式提前十四个日历天通知乙方暂停向甲方提供本合同项下部分或全部服务。’现我公司因情势变化，特通知贵公司停止《**尚景项目建设工程委托设计合同》中约定的地块三、地块四的所有建筑设计(包含但不限于方案至施工图、室外管网、景观、标识、配合幕墙、外保温、楼体亮化等专业厂家的二次设计)。合同中工业一路及环山路商业街设计(建筑、景观、市政管网、灯光、标识及设计统筹)的设计工作还望按约定推进。因设计范围调整，望贵司于3日内来我公司签署书面确认文件”。

2019年2月21日，原告书面回复被告，指出被告单方面原因大幅度缩减了委托设计的范围，应按合同第7条第8款之约定承担相应的违约责任。同时表明，原告非常珍惜与被告的合作友谊，愿意协商解决，力争达成共识。

之后，双方多次进行了协商。被告该项目的负责人李霞以微信的方式通知原告的总经理杨雪琴:“我们公司审批的最终结果就是:1、十字路的设计费用还是按照总价461.91万不做调整。2、户型设计工作量虽然有点高，我们也接受，还是按照14万付款。3、诚意金20万同意扣除。4、体育公园10万也同意，后期如果要做，方案微调还请配合下。5、再额外给到钱总、林工、冯工等个人6万元奖励，这部分与公司没有关系，鼓励各位主要设计师在十字路的方案中献计献策，努力付出。(如果您这边感觉不好操作，那尊重你的意见)。杨总，请您按照此版本执行。”

因原、被告双方无法达成一致意见，2019年4月1日，原告委托律师向被告发出《律师函》一份，要求被告拿出切实可行的方案、按约承担违约责任。

2019年7月11日，原告提起诉讼。

审理过程中，被告表示本案的部分设计工作是处于暂停状态，而不是终止状态。2019年9月26日、10月10日，被告两次向原告发送《工作联系函》，主要内容为：要求原告组建设计团队，开展设计工作及十字街设计图纸安排计划。

2019年10月12日，原告向被告发送《解除合同通知书》一份，原告以没有付清应付的设计费及逾期违约金为由，通知被告解除与原告签定的委托设计合同中的工业一路及环山路商业街设计的内容。2019年12月3日，被告向原告发送《工作联系函》一份，认为原告解除合同的理由不成立，要求原告继续履行合同义务。

一审法院认为，本案的焦点问题是被告是否存在违约行为。根据原、被告签订的委托设计合同的第十一条11.1.1项约定:被告可以以书面方式提前十四个日历天通知原告暂停向甲方提供本合同项下部分或全部服务，费用结算以双方协商为准。在合同履行过程中，原告以《工作联系函》的方式通知被告停止地块三、地块四的相关建筑设计，主题均明确标注为：“关于暂停**尚景三、四地块设计的通知”，依据也明确为是根据合同第十一条中11.1.1项暂停服务的相关约定，且被告在诉讼过程中也明确表示仍同意继续履行合同，不同意与原告解除委托设计合同，故原告向被告出具的《工作联系函》的行为应理解为要求被告暂停服务，而非终止或解除合同。双方签订的委托设计合同第十一条也赋予了被告有暂停合同项下部分或全部服务以及在任何时候通知乙方即时终止合同的权利，对于“暂停或终止的后果”合同约定为原被告双方将原告已经提供的服务进行确认，原告有权收取应得报酬，包括截至暂停或终止服务时所有已提供的服务费。因此，被告与原告进行相关费用的磋商，符合合同约定，不应以此反证出被告系终止合同的意思表示。本案不适用委托设计合同第七条第7.8项的约定。原告要求被告支付违约金，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司的诉讼请求。案件受理费20008元，由原告东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

2019年10月12日，上诉人向被上诉人发出《要求烟台**房地产开发有限公司立即支付设计费的函》，要求被上诉人依照《**尚景项目建设工程委托设计合同》的约定，付清约定的设计费及逾期付款违约金。被上诉人收到该函，但记不清是否回复。

2019年10月18日，上诉人向被上诉人发出《解除合同通知书》，以被上诉人没有付清应付的设计费及逾期违约金为由，通知被上诉人解除双方签订的委托设计合同中的工业一路及环山路商业街设计的内容。被上诉人收到该通知，回复不同意解除合同，要求上诉人继续履行合同。

2021年元旦后，被上诉人委托他人对涉案工程进行了设计。

本院对一审认定的其它事实予以确认。

本院认为，被上诉人虽然在2019年1月29日向上诉人发出的《工作联系函》中载明让被上诉人暂停地块三、地块四的所有建筑设计，但在上诉人发函要求被上诉人明确“‘暂停’是临时性的还是永久的”的情况下，被上诉人于2019年2月20日再次发送的《工作联系函》中将“暂停”改为“停止”，停止地块三、地块四的所有建筑设计,合同中工业一路及环山路商业街设计的设计工作还望按约定推进,因设计范围调整另签署书面确认文件。被上诉人发送上诉人微信的内容也仅有十字路的设计及前期费用的确认等，而不再有地块三、地块四的设计。再结合被上诉人与上诉人签订委托合同后，又与绿城集团达成对地块三、地块四的合作开发意向，而绿城集团有自己的设计理念和设计合作团队等情形，应认定被上诉人2019年2月20日所发出的《工作联系函》是终止委托上诉人进行地块三、地块四所有建筑设计工作。事实上，被上诉人已经委托他人对涉案工程进行了设计。依据《**尚景项目建设工程委托设计合同》第七条第7.8项约定:“本合同生效后，若甲方无法按合同规定或约定理由要求终止或解除合同，甲方除无权要求乙方退还已付款项外还需承担合同总金额15％的违约金。如造成乙方损失的，甲方还应另行赔偿”，被上诉人单方终止委托设计合同部分内容，构成了违约。上诉人要求被上诉人承担终止进行地块三、地块四所有建筑设计工作的违约责任，符合合同约定，依法应予支持。

被上诉人虽然对终止进行地块三、地块四所有建筑设计工作违约，但因上诉人未提交证据证明损失的具体数额，且被上诉人提出调减违约金的请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”结合合同的履行情况及当事人协商解决问题的事实，本院酌定被上诉人支付上诉人违约金800000元为宜(不包括已支付的诚意金200000元)。上诉人主张过高部分违约金，依法不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、烟台**房地产开发有限公司于判决生效后10内支付东筑(上海)建筑规划设计事务所有限公司违约金800000元。

二、驳回东筑(上海)建筑规划设计事务所有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20008元，二审案件受理费20008元，共计40016元，由东筑(上海)建筑规划设计事务所有限公司负担16000元，烟台**房地产开发有限公司负担24016元。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年四月十九日

书记员　辛婷婷