东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司、烟台某某房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终8066号

上诉人（原审原告、反诉被告）：东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司，住所地上海市松江区柳港镇中厍路****。

法定代表人：王莫迪，董事长。

委托诉讼代理人：陈鲲，上海融力天闻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张维，上海融力天闻律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台**房地产开发有限公司，住所地，住所地山东省烟台市招远市金城路**iv>

法定代表人：姜波，总经理。

委托诉讼代理人：刘世全，山东通昌律师事务所律师。

上诉人东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司（以下简称东筑公司）因与上诉人烟台**房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程设计合同纠纷一案，双方均不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持东筑公司在一审中提出的全部诉讼请求；2.本案上诉费用由**公司承担。事实和理由：东筑公司认为，一审判决理由错误，导致一审判决错误，应予纠正。一、除临街建筑重点外立面泛光照明设计之外，东筑公司要求**公司付款的请求权基础是双方签订的《**尚景项目建设工程委托设计合同》关于设计费的约定。设计合同对工作量对应的价款作了明确约定，该约定是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。东筑公司从未申请过法院对整个项目进行鉴定，在有合同约定的情况下，一审判决罔顾合同约定，错误采纳《鉴定意见书》的鉴定结论。（一）一审判决仅仅因为存在关于预付款的约定就得出所有的付款都是节点预付款的结论是错误的，没有任何事实和法律依据。设计合同签订且项目启动后15天内付15%是关于预付款的约定，预付款在各类合同中都不少见。除预付款外，合同中约定的每一笔款项均相对应了实际的工作量，如建筑规划审批方案通过后，**公司向东筑公司支付设计费58.99万元；规划、景观、市政、灯光、标识各专业概念方案完成后**公司向东筑公司支付设计费60.31万。（二）抛开东筑公司的请求权基础不谈，有证据证明鉴定结论仍存在大量错误，不应采纳。1.规划建筑设计部分遗漏了商业街入口构筑物及零星商业建筑设计。根据合同约定，规划建筑设计方案审批通过后，**公司应向东筑公司支付设计费人民币58.99万元，规划方案中就包括了商业街入口构筑物及零星商业建筑设计（46万元），但《鉴定意见书》明显遗漏了该项。鉴定人员在庭审中的解释是商业街入口构筑物及零星商业建筑的设计费46万元是在应该提供的建筑设计图纸后才能计取46万元；根据法院提交的资料中，商业街入口构筑物及零星商业建筑只停留在规划方案设计的层面，所以商业街入口构筑物及零星商业建筑设计应归为商业街规划方案设计，不能计费。东筑公司认为：第一，东筑公司已经完成了商业街入口构筑物及零星商业建筑设计的方案设计和效果图，相应的证据材料已提交，鉴定人员和**公司对此并无异议。第二，鉴定人员认为“商业街入口构筑物及零星商业建筑设计应归为商业街规划方案设计”明显与设计合同约定不符，设计合同第14页第5.1条十字路街区部分设计取费计算明细表中明确约定了商业街规划方案设计不包括商业街入口构筑物及零星商业建筑设计，鉴定人员无视有效的合同约定，想当然地认为“商业街入口构筑物及零星商业建筑设计应归为商业街规划方案设计”是没有任何依据的。更何况，如果非要将商业街入口构筑物及零星商业建筑设计归为商业街规划方案设计，那么商业街规划方案设计的费用就应当是59.69万元而非是13.69万元。第三，按照设计合同第14页第5.1条十字路街区部分设计取费计算明细表的约定，商业街入口构筑物及零星商业建筑设计是按照种类而非面积计费的，只要东筑公司完成了五种设计，**公司就应当支付优惠后的设计费46万元，而商业街规划方案设计是按面积计费的，两者不可能混为一谈。商业街入口构筑物及零星商业建筑设计不可能归到商业街规划方案设计中。2.《鉴定意见书》关于景观方案概念设计和户外商业步行街区/广场节点/景观灯光设计只占总设计费的15%的结论是错误的。鉴定人员在庭审中对此的解释是，根据《工程勘察设计收费标准》（计价格[2002]10号）《建筑市政工程各阶段工作量比例表》的规定，十字街区景观设计和户外商业步行街区/广场节点/景观灯光设计符合《工程勘察设计收费标准》中建筑与室外工程的类型，方案设计应占总设计费的15%。东筑公司认为：第一，在庭审中，东筑公司的代理人向鉴定人员发问《工程勘察设计收费标准》（计价格[2002]10号）中《建筑市政工程各阶段工作量比例表》实行的政府指导价和市场调节价时，鉴定人员回复称该规定没有写明，自己不能确定。由此可见鉴定人员根本不清楚，也未详细了解过《工程勘察设计收费标准》（计价格[2002]10号）的相关规定，在不清楚的情况下对本问题作出结论。第二，《工程勘察设计收费标准》（计价格[2002]10号）第五条明确规定：“工程勘察和工程设计收费根据建设项目投资额的不同情况，分别实行政府指导价和市场调节价。建设项目总投资估算额500万元及以上的工程勘察和工程设计收费实行政府指导价；建设项目总投投资估算额500万元以下的工程勘察和工程设计收费实行市场调节价”；第六条明确规定：“实行政府指导价的工程勘察和工程设计收费，其基准价根据《工程勘察收费标准》或者《工程设计收费标准》计算，除本规定第七条另有规定（注：此处所指第七条另有规定即在使用新技术的情况下可上浮25%）者外，浮动幅度为上下20%。发包人和勘察人、设计人应当根据建设项目的实际情况在浮动幅度内协商确定收费额。”按照该规定，方案设计最高可占总设计费的35%。设计合同约定的是政府指导价，且明确约定了方案设计成果对应的设计费为25%，明显比例未超过35%，鉴定人员仅按15%计算设计费明显是没有依据且罔顾事实的。3.对于鲁海天基鉴字（2021）第101号《**尚景项目十字街区设计工程造价鉴定意见书》中关于临街建筑重点外立面泛光照明设计的鉴定结论，东筑公司仅认可设计面积，不认可按照50%的工作量计算设计费，理由如下：1.庭审中，鉴定人员解释：（1）按50%计算工作量的原因是因为2018年11月**公司曾向东筑公司发送过四张图纸。比对之间的两版图纸，区别不大，有局部的修改。因双方无法达成一致意见，因此只能根据图纸情况按照各自50%的工作量计算。（2）出庭人员同时认为，**公司发送给东筑公司的四张图纸是施工图，而且“这四张图纸中有灯具的位置和规格，完全可以施工”，但对如何看待如果凭借该四张图纸已经可以直接施工**公司还将该四张图纸发给东筑公司的原因却拒绝回答，声称要问**公司。东筑公司认为，鉴定人员的上述解释完全是错误的。第一，如果该四张图纸就是施工图纸，且“这四张图纸中有灯具的位置和规格，完全可以施工”，那么，**公司发给东筑公司的目的何在，这种观点无疑是荒谬的。事实上，该四张图纸仅是东筑公司进行设计所需的建筑图纸及设计所需的基础材料，没有这些基础材料东筑公司无法开展设计工作。这也是**公司为什么将这四页图纸交给东筑公司的原因。因此，临街建筑重点外立面泛光照明设计是东筑公司独立完成，应按照100%工作量收取设计费用即170602元。二、如前所述，**公司应按合同约定支付应付而未付之设计费，那么当然应按照合同约定支付滞纳金，设计合同约定每逾期支付一天应支付千分之一的逾期违约金，鉴于约定违约金过高，东筑公司已在此基础上调整为逾期付款金额的24%一年，一审法院在此基础上再调整为9%一年是不合理的。此外，双方之间的合同虽然于2019年10月18日解除，但合同结算条款仍然有效，**公司未支付应付设计费，应支付滞纳金至实际支付之日止。三、**公司根本违约事实清楚，其行为表示不再履行合同，符合设计合同第7.8条“甲方无法按合同规定或约定理由要求终止或解除合同，甲方除无权要求乙方退还已付款项外还需承担合同总金额15%的违约金”约定的情形，理应向东筑公司支付合同对应金额15%的违约金。**公司虽因终止合同中地三、地四建筑规、地四建筑规划设计的工作而承担了违约金是以合同三、四地块对应设计费为基数计算的，与本案无关。退一步说，即使认为**公司的违约行为不符合合同第7.8条约定的“要求终止或解除合同”情形，**公司也应赔偿根本违约给东筑公司造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条明确约定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，本案中，东筑公司合同履行完毕后可获得的利益明显超过合同金额的15%，因此按合同第7.8条要求**公司支付违约金是合理且于法有据的。综上所述，一审判决所依据的理由不能成立，导致一审判决错误，应予纠正。

**公司辩称，东筑公司一审的诉讼请求以及本案的上诉请求没有合同依据和事实依据，应该依法予以驳回。其他抗辩理由同**公司上诉状。

**公司上诉请求：一审判决**公司支付东筑公司违约金100984元、判决驳回**公司的反诉请求2572720元无事实依据和法律依据，望二审法院查明事实后依法改判。事实和理由：一、**公司在《**尚景项目建设工程委托设计合同》的履行过程中并无违约行为，更不存在所谓的根本违约，而东筑公司单方终止设计工作、单方解除合同则是明显的违约行为，理应承担违约赔偿责任。依据《**尚景项目建设工程委托设计合同》11.1.1条(甲方可以以书面方式提前十四个日历天通知乙方暂停向甲方提供项下部分或全部服务，费用结算以双方协商为准)、11.1.2条(甲方可以在任何时候以书面方式通知乙方即时终止本合同，费用结算以双方协商为准)约定内容，任何时间以任何理由通知东筑公司暂停设计工作或终止合同均是**公司的合同权利，东筑公司均应根据**公司的通知执行，东筑公司无权提出异议或以此为理由主张违约赔偿，更无权以**公司违约为由单方解除合同，本案中，东筑公司在接到**公司通知暂停项目三、四地块设计工作联系函后，主观臆测认为**公司不再将项目三、四地块委托其设计并单方停止了商业街设计工作，致项目设计工作陷入停滞状态，后虽经**公司多次书面催促仍然拒绝继续项目的设计工作，同时毫无诚意的提出要求**公司承担违约责任、损失等无理要求，在未能得到满足的情况下，在另一案件的诉讼过程中提起索要高额违约金的诉讼，同时又单方通知**公司解除合同，现又在本案中对其单方解除合同的结果向法庭提出种种无理的诉讼请求。**公司在商业街设计费的支付过程中并无违约行为，东筑公司在2019年1月29日接到**公司暂停三、四地块设计工作函件后就同时停止了商业街的设计工作，虽经**公司催促不予理会，在东筑公司拒绝继续履行合同的情况下，**公司还有何义务按照合同节点预付商业街设计费用?何况截止至东筑公司终止设计工作之日，**公司预付的设计费事实上已超过东筑公司实际完成的设计工作量的价值，更何况，**公司与东筑公司一直在就暂停后的设计费用依照合同11.1.1条约定进行磋商，谈何拒付?**公司主张的付款违约责任及依据《合同法》九十四条规定单方解除合同毫无依据，不应得到支持，一审法院判决**公司承担付款的违约责任、认定东筑公司解除合同符合法律规定有悖于法律规定。东筑公司自2019年2月起拒绝继续履行合同义务，导致合同不能实际履行，已经严重延误了**公司的价值数十亿元的房地产项目的开发进程，造成巨大损失，在东筑公司多次声称不再履行合同、单方违约解除合同情况下，依据合同8.7条、11.3条之约定，**公司已不需支付设计费用，且东筑公司应全部返还已收取的款项，故，东筑公司提起的返还已收取**公司的预付款、诚意金，并依据合同8.7条之约定承担违约责任的反诉请求理应得到支持。二、本案中的20万元诚意金理应归还，一审法院以**公司在协商过程中曾同意扣除诚意金，且在另一案件中已经处理为由判决不予返还是错误的，首先，**公司在双方协商过程中同意扣除诚意金并不能作为法院判决的依据；其次，诚意金只是预付款，并非定金，合同解除后理应归还；在另个一案件中并未处置20万元诚意金，东筑公司在该案中只主张了违约金，并未主张扣除诚意金，甚至庭审中拒绝承认收取过诚意金，该案未曾就诚意金问题进行过审理，更无权处置诚意金，本案中理应做出处理，判决东筑公司返还20万元诚意金。综上，**公司认为，东筑公司单方终止设计工作、违约解除合同事实清楚，理应赔偿因此给**公司造成的损失，**公司的反诉请求理应得到支持；**公司在合同履行过程中并无违约行为，不应承担违约责任，一审法院判决**公司承担违约金是错误的。

东筑公司辩称，**公司的上诉请求无事实和法律依据，相关的违约事实证据充分，事实清楚，希望二审法院依法驳回**公司的上诉请求。

东筑公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付设计费人民币148.93万元，并支付逾期付款违约金(违约金分六部分计算：第一部分以58.99万元为基数，从2018年12月21日起算；第二部分以46.22万元为基数，从2018年9月18日起算；第三部分以13.87万元为基数，从起诉之日起算；第四部分以8.56万元为基数，从2018年9月18日起算；第五部分以15.76万元为基数，从起诉之日起算；第六部分以5.53万元为基数，从2018年9月18日起算。上述六笔违约金均实际计算至被告实际付清设计费之日，均按年息24%的标准计算，截止至起诉之日，违约金为人民币441261元)；二、本案诉讼费用由被告负担。在诉讼过程中，原告主张因为起诉时计算错误，故将诉讼请求第一项的设计费由148.93万元变更为1502301元；第五部分的违约金计算基数由15.76万元变更为170601元。同时增加诉讼请求，参照设计合同第7.8条“本合同生效后，若甲方无法按合同规定或约定理由要求终止或解除合同，甲方除无权要求乙方退还已付款项外还需承担合同总金额15%的违约金。如造成乙方损失的，甲方还应另行赔偿”之约定，要求被告支付违约金69.29万元。

**公司向一审法院反诉请求：东筑公司退还预付款69.29万元，退还履约诚意金20万元，并依据合同8.7条、9.2条支付违约金1679820元，以上共计2572720元，同时**公司保留要求东筑公司赔偿开发项目延误损失的权利。

一审法院认定事实：2018年7月17日，**公司作为甲方与作为乙方的东筑公司签订《**尚景项目建设工程委托设计合同》，该合同的主要内容为：**公司委托东筑公司承担**尚景项目的工业一路及环山路商业街设计(建筑、景观、市政管网、灯光、标识及设计统筹)和地块三、地块四建筑、地块四建筑规划设计图，室外管网、景观、标识，配合幕墙、外保温、楼体亮化等专业厂家的二次设计)的设计工作；其中，工业一路及环山路商业街设计(建筑、景观、市政管网、灯光、标识及设计统筹)的设计费504.27万元，优惠后的设计费是461.91万元;地块三、地;地块三、地块四建筑规划设计图，室外管网、景观、标识，配合幕墙、外保温、楼体亮化等专业厂家的二次设计)的设计费为1204.8万元，优惠后的设计费是1119.8万元。合同第六条“设计费支付进度”约定:“关于十字街区部分1.规划建筑设计196.62万元，设计合同签订且项目启动后15天内付15%为29.49万元，规划方案审批通过后付30%为58.99万元……2.景观设计184.86万元，设计合同签订且项目启动后15天内付15%为27.73万元，概念方案设计成果提交后付25%为46.22万元……3.灯光设计34.23万元，设计合同签订且项目启动后15天内付15%为5.13万元，概念方案提交后付25%为8.56万元……4.标识设计22.1万元，设计合同签订后15天内付15%为3.32万元，概念方案提交后付25%为5.53万元……”；该条款还对设计费的之后付款进度进行了约定。合同第七条7.5项约定“甲方应按本合同第六条规定的金额和时间向乙方支付设计费用，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之一的逾期违约金。……”；合同第七条第7.8项约定:“本合同生效后，若甲方无法按合同规定或约定理由要求终止或解除合同，甲方除无权要求乙方退还已付款项外还需承担合同总金额15％的违约金。如造成乙方损失的，甲方还应另行赔偿”。第十一条“合同生效与变更”中的第11.1.1项约定:“甲方可以以书面方式提前十四个日历天通知乙方暂停向甲方提供本合同项下部分或全部服务，费用结算以双方协商为准。”；第11.1.2项约定:“甲方可以在任何时候以书面方式通知乙方即时终止本合同，费用结算以双方协商为准。”；第11.3项关于“暂停或终止的后果”约定：“如果服务暂停或终止，甲乙双方应当将乙方已经提供的服务进行确认，不论服务是否已经全部完成，乙方有权对已经提供的服务开出中国税务机关认可的合法有效的完税发票，收取应得报酬，包括截至暂停或终止服务时所有已提供的服务费，但因乙方违约导致甲方行使合同解除权的除外。若因不可抗力事件，致使本协议书无法继续实施时，应由双方共同协商处理善后事务，双方不追究对方责任。”。此外，双方还对其他有关事项进行了约定。合同中所称的十字街区部分即本案所涉的工业一路及环山路商业街设计部分。该份合同签订后，双方依合同约定开始履行合同。**公司交付给东筑公司20万元的诚意金。2018年12月28日，**公司以《工作联系函》的方式通知东筑公司从即日起启动十字街相关专业的方案设计。2019年1月29日，**公司向东筑公司发出编号为HY-20190129的《工作联系函》一封，主题为“关于暂停**尚景三、四地块设计的通知”，主要内容是:“根据合同第十一条第11款中约定:‘11.1.1甲方可以以书面方式提前十四个日历天通知乙方暂停向甲方提供本合同项下部分或全部服务。’现我公司因情势变化，特通知贵司暂停《**尚景项目建设工程委托设计合同》中约定的地块三、地块四的所、地块四的所有建筑设计于方案至施工图、室外管网、景观、标识、配合幕墙、外保温、楼体亮化等专业厂家的二次设计)，已产生的费用协商确定。”。双方因此对**公司是否单方终止了地块三、地块四的所、地块四的所有建筑设计的履行及构成违约产生纠纷涉。2019年2月20日，**公司再向东筑公司发出编号为HY-20190220的《工作联系函》一封，称因公司情势变化，特通知东筑公司停止《**尚景项目建设工程委托设计合同》中约定的地块三、地块四的所、地块四的所有建筑设计同中工业一路及环山路商业街设计(建筑、景观、市政管网、灯光、标识及设计统筹)的设计工作还望按约定推进。2019年6月3日，双方就工业一路及环山路商业街设计的设计工作中已完成的相关工作量、进度、费用计算等进行了一次视频会议，但未达成一致意见。6月4日，东筑公司向**公司发出一份《关于**尚景项目工作联系函》，主要内容为：双方无法对商业十字街项目的进度和费用达成一致意见。东筑公司愿尊重**公司的意见，按照合同履行双方权利义务，望**公司遵守承诺，继续委托东筑公司继续进行后续设计或根据合同第七条第八款及其他有关规定与东筑公司进行结算。后双方又多次协商，**公司该项目的负责人李霞以微信的方式通知东筑公司的总经理杨雪琴:“我们公司审批的最终结果就是:1、十字路的设计费用还是按照总价461.91万不做调整。2、户型设计工作量虽然有点高，我们也接受，还是按照14万付款。3、诚意金20万同意扣除。4、体育公园10万也同意，后期如果要做，方案微调还请配合下。5、再额外给到钱总、林工、冯工等个人6万元奖励，这部分与公司没有关系，鼓励各位主要设计师在十字路的方案中献计献策，努力付出。(如果您这边感觉不好操作，那尊重你的意见)。杨总，请您按照此版本执行。”2019年7月11日，东筑公司以**公司单方面要求终止委托设计合同中三、四地块部分设计工作，构成违约为由，向一审法院提起诉讼，要求**公司支付违约金1679820元。一审法院以（2019）鲁0685民初2819号案件予以立案审理。在该案审理中，**公司于2019年9月26日、10月10日，两次向东筑公司发送《工作联系函》，主要内容为：要求东筑公司组建设计团队，开展设计工作及十字街设计图纸安排计划。2019年10月12日，东筑公司通过顺丰速递邮寄给**公司《要求**公司立即支付设计费的函》，要求**公司就工业一路及环山路商业街部分付清应付的设计费并承担延期付款责任。2019年10月18日，东筑公司向**公司发送《解除合同通知书》一份，东筑公司以没有付清应付的设计费及逾期违约金为由，通知**公司解除与东筑公司签定的委托设计合同中的工业一路及环山路商业街设计的内容。2019年12月3日，**公司向东筑公司发送《工作联系函》一份，认为东筑公司解除合同的理由不成立，要求东筑公司继续履行合同义务。2020年1月15日，一审法院做出（2019）鲁0685民初2819号民事判决书，认为东筑公司要求**公司支付违约金，证据不足，判决驳回东筑公司的诉讼请求。东筑公司不服，提起上诉。2021年4月19日，烟台市中级人民法院作出（2021）鲁06民终814号民事判决书，认为**公司单方终止委托设计合同部分内容，构成了违约，判决**公司于判决生效后10内支付东筑公司违约金80万元(不包括已支付的诚意金20万元)。

另查明，双方签定委托设计合同后，**公司于2018年8月9日向东筑公司支付了预付规划建筑设计、景观设计、灯光设计、标识设计、协调统筹的启动款29.49万元、27.73万元、5.13万元、3.32万元、3.62万，合计69.29万元及履约诚意金20万元。

上述事实，双方当事人陈述一致无异议，并有委托设计合同、《工作联系函》、《解除合同通知书》等证据证实，并经庭审质证，足以认定。

又查明，除本合同所涉亮化设计工程外，东筑公司根据**公司的委托还进行了**尚景1.1期邻街建筑重点外立面灯光设计，并向东筑公司提供了其先期委托另一公司所作的亮化设计图纸。

经一审法院释明，**公司表示如果一审法院认为其构成违约，应当承担违约金，则其申请对违约金的数额进行调减。

双方有争议的主要事实是：东筑公司已完成设计部分的价款。东筑公司主张，其已完成规划方案获审批通过、十字街区概念方案设计、增加的合同外邻街建筑重点外立面灯光设计及约已完成30%的深化设计部分的。**公司依约应支付规划方案审批通过后（2018年12月20日）的58.99万元，概念方案设计成果提交后的46.22万元，该概念方案提交后灯光设计的8.56万元和概念方案提交后标识部分5.53万元，合同解除后针对深化设计部分的30%的款项以及增加的合同外邻街建筑重点外立面灯光设计金额为170601元。并提交以下证据：（1）、2018年12月20日，**公司人员向东筑公司发出的工作联系函，主要内容是：告知东筑公司**尚景十字路规划方案已经招远规划处审查通过，目前已进入审批公司流程，预计2018年12月28日完成签批，依据双方签订的证据1《**尚景项目建设工程委托设计合同》第16页第六条之约定，规划方案审批通过后，**公司就十字路街区部分建筑规划设计向东筑公司支付30%的款项即58.99万元，但**公司至今未支付，构成根本违约。（2）、**尚景项目十字街区概念方案设计图纸以及2018年9月17日东筑公司通过顺丰速递将该概念方案设计邮寄给本案**公司的证据和2018年9月10日东筑公司通过互联网将该份概念方案设计的电子版发给**公司的邮件记录。东筑主张根据合同第六条之约定，在景观设计部分东筑公司向**公司提交概念方案设计成果后，**公司应向东筑公司支付景观设计费第二笔钱46.22万元，第二笔灯光设计费8.56万元，第二笔标识设计费用5.53万元，上述三笔费用合计60.31万元。东筑公司在诉讼请求中主张的利息损失，起算的时间是9月18日，这是以邮寄的第二天作为起算日的。（3）《十字街景观平面图》及相应的邮件截图、《景观广场设置建议》及相应的邮件截图、微信聊天截图以及**公司发给东筑公司《2019年2月26日十字街区设计讨论会会议纪要》的微信截图，上述这些证据共同证明就景观深化设计部分，东筑公司已按**公司的要求完成了一部分工作，东筑公司自己认为完成的工作量在30%以上。根据合同约定深化设计提交后，**公司应向东筑公司支付46.22万元，因此要求**公司支付46.22万元的30%即13.87万元。但因为原告相关设计材料的遗失，因此不申请鉴定实际完成的深化设计工作量，请法院酌定；（4）亮化灯具选型表、亮化施工图、亮化效果图、邮件截图、微信聊天截图9页及2018年12月15日早晨10：09分提到的亮化施工图及**尚景一期工程亮化设计项目施工图的微信截图，证明：应**公司要求东筑公司增加邻街建筑重点外立面灯光设计，该部分设计成果已经交付本案**公司，该设计总共涉及到6栋楼，总面积为18543.6平方米，设计费为18543.6平方米×9.2元/平方米=170601元。

**公司对东筑公司的上述主张和证据认为，合同解除后，双方应按实际完成的工作量结算设计费，而非根据东筑公司主张的按照合同约定的付款节点付款。对上述证据1、2018年12月20日**公司人员向东筑公司发出的工作联系函真实性无异议，但东筑公司规划方案获批后合同对应价格是13.69万元，而并非在节点应该支付的58.99万元；关于证据2，设计的概念方案不完整，缺少合同中明确约定的环山路道路断面设计、十字路出入口设计、商业连廊内铺装设计，**公司预估东筑公司实际完成的景观设计工作量应该是40%，设计费应该是46.22万元×40%=18.41万元；灯光的设计费根据合同5.1条的约定应该是6.84万元，而非8.56万元。8.56万元是合同约定的达成灯光设计方案之后达到节点应付的费用，而6.84万元是根据合同中5.1条约定的设计费的价格。对于**公司主张的5.53万元标识费用认可。对证据3不认可，该证据收到过，但是并非景观的深化设计成果，**公司没有要求进行深化设计的相关工作，也没有对原告所谓的深化设计进行确认，甚至双方也没有进行沟通。所以原告所主张的景观深化设计完成30%没有依据，另外，合同3.3条对于景观深化设计的内容有明确约定，而该内容中的成果原告并没有交付。对证据4中亮化设计内容与本案没有关系，不应合并审理。

经一审法院委托上海海天建设工程咨询有限公司对东筑公司已实际完成的十字街区部分设计工作的工程量及价款进行鉴定，该公司出具的鉴定结论为：1、规划建筑设计：工作量为73554m2，价款为135339元。景观设计：工作量为73554m2，价款为274062元。标识设计：价款为102000元。2、临街建筑重点外立面泛光照明设计：工作量为18543.62m*，价款为85301元。(被告提供基础图纸，原告在基础图纸上局部修改成图，按照原告、被告各自50%的工作量计算)。配合整体设计方案户外商业步行街区/广场节点/景观灯光设计：工作量为73554m，价款为40602元。以上合计设计费637304元。

东筑公司对上述鉴定结论不服，并申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员对东筑公司和**公司提出的质疑一一解释了鉴定依据和理由。

一审法院认为，本案的焦点问题是一、本案设计费用应如何结算；二、**公司和东筑公司是否存在违约行为及违约金的支付标准。

关于焦点问题一，一审法院认为，双方签定的委托设计合同第11.3项关于“暂停或终止的后果”约定：“如果服务暂停或终止，甲乙双方应当将乙方已经提供的服务进行确认，不论服务是否已经全部完成，乙方有权对已经提供的服务开出中国税务机关认可的合法有效的完税发票，收取应得报酬，包括截至暂停或终止服务时所有已提供的服务费……”。根据该项约定，东筑公司有权对已经提供的服务收取应得报酬，即应当根据其已经实际完成的工作量计取报酬。经一审法院委托鉴定，东筑公司已完成的工业一路及环山路商业街（含临街建筑重点外立面泛光照明）设计价值637304元，故**公司应支付东筑公司的设计费为637304元。本案中，东筑公司所主张的设计费均是以设计合同中约定的以各种设计文件的批准或提交后支付相应比例的设计费的付款节点作为计费依据，但合同约定的付款节点并不代表实际完成的工作量和设计费用，而是具有预付款的性质，例如合同约定的“设计合同签订且项目启动后15天内付15%”。因此在合同终止履行后，东筑公司依照合同约定的节点主张设计费没有依据。对其要求支付超出实际工作量价款的主张，依法不予支持。东筑公司鉴定报告所作的价款不服，但没有提交该报告具有违反法定程序、鉴定缺乏依据等依法不应被采纳的情形，故一审法院对东筑公司提出的质证意见依法不予采纳，依法确认上述鉴定报告具有证明效力。

关于焦点问题二，一审法院认为，2018年9月17日，东筑公司将**尚景项目十字街区概念方案设计图纸邮寄给**公司，设计合同第六条所约定，提交概念方案设计成果后**公司负有向东筑公司支付第二笔景观设计费46.22万元，第二笔灯光设计费8.56万元，第二笔标识设计费用5.53万元，合计60.31万元的义务。**公司认可2018年12月20日东筑公司告知其十字路规划方案已经招远规划处审查通过，预计2018年12月28日完成签批。故依据双方签订的《**尚景项目建设工程委托设计合同》第六条之约定，规划方案审批通过后，**公司负有支付规划建筑设计费30%即58.99万元的付款义务。但上述费用，**公司均没有按约支付，故**公司存在违约行为。2019年10月18日，东筑公司以**公司未付应付设计费为由解除《**尚景项目建设工程委托设计合同》中关于工业一路及环山路商业街设计的内容，符合法律规定。在**公司先行要求停止委托合同中地三、地四建筑规、地四建筑规划设计部分的工作且未按合同约定履行付款义务的情况下有先履行义务抗辩权和不安履行抗辩权，故**公司以东筑公司自2019年2月起拒绝继续履行合同义务，导致合同不能实际履行，严重延误项目的开发进程，造成巨大损失为由，反诉要求东筑公司承担违约责任，支付违约金及返还预付款69.29万元依据不足，一审法院依法不予支持。

关于违约金的数额问题。委托设计合同第七条7.5项约定“甲方应按本合同第六条规定的金额和时间向乙方支付设计费用，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之一的逾期违约金。……”；故东筑公司要求**公司自将**尚景项目十字街区概念方案设计图纸邮寄给**公司的次日即2018年9月18日起，按委托设计合同第六条约定支付第二笔景观设计费46.22万元，第二笔灯光设计费8.56万元，第二笔标识设计费用5.53万元，合计60.31万元，符合法律规定，依法应予以支持。同时合同第六条明确约定灯光设计部分在概念方案提交后付25%为8.56万元，故对新增灯光亮化部分的设计在既无合同约定、价款也未进行确定的情况下，东筑公司要求**公司支付该部分的逾期违约金，一审法院依法不予支持。**公司另主张进行了约30%的深化设计工作，但并未提交充分证据，且根据合同第六条的约定，需在深化方案提交后才能支付46.22万元的款项，在东筑公司未全部完成该项工作的情况下，付款条件尚未成就，其要求支付逾期付款违约金，本案依法不予支持。

双方合同第六条另约定，规划方案审批通过后，**公司负有支付规划建筑设计费30%即58.99万元的付款义务。同时根据2018年9月17日东筑公司发给**公司的邮件载明“十字路规划方案已经招远规划处审查通过，预计2018年12月28日完成签批。”，故一审法院认为该笔款项的逾期违约金自2019年1月1日起计付为宜。

双方签定的合同第十一条第11.3约定：“如果服务暂停或终止，甲乙双方应当将乙方已经提供的服务进行确认，不论服务是否已经全部完成，乙方有权对已经提供的服务开出中国税务机关认可的合法有效的完税发票，收取应得报酬，包括截至暂停或终止服务时所有已提供的服务费，但因乙方违约导致甲方行使合同解除权的除外……”。因此，至2019年10月18日，东筑公司提出解除合同后，双方应对东筑公司已实际完成的工作量和价款进行确认，**公司不再负有按节点支付设计款项的义务。经鉴定，东筑公司实际完成工作量价值637304元，**公司预付的69.29万已超出的实际工作量，故至此**公司不应再支付逾期付款违约金。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中东筑公司的损失主要是**公司未按合同约定节点支付设计费而造成的东筑公司资金被占用的损失。合同约定每逾期一天，按日千分之一支付违约金的约定数额过高，**公司申请调减，符合法律规定，根据本案情况，一审法院酌定违约金按年9%计付为宜。

综上，**公司应支付东筑公司逾期付款违约金100984元（自2018年9月18日至2019年10月17日，60.31万元的逾期付款违约金为60.31万元×9%÷12个月×13个月=58802元，自2019年1月1日起至2019年10月17日，58.99万元的违约金为58.99万×9%÷365天×290天=42182元），东筑公司主张违约金过高部分，依法不予支持。

根据双方签定的合同第七条第7.8项约定:“本合同生效后，若甲方（**公司）无法按合同规定或约定理由要求终止或解除合同，甲方除无权要求乙方退还已付款项外还需承担合同总金额15％的违约金。如造成乙方损失的，甲方还应另行赔偿”，该条款约定的是**公司在无法按合同规定或约定理由要求终止或解除合同情况下需支付合同总金额15％的违约金，而本案中系东筑公司提出解除合同，本案情形不适用委托设计合同第七条第7.8项的约定，且**公司已承担逾期付款的违约金责任，另外，因终止该合同中地三、地四建筑规、地四建筑规划设计的工作而根据上述条款承担了违约金依据第七条第7.8项约定要求**公司支付违约金69.29万元，依据不足，依法不予支持。

关于20万诚意金问题，在**公司通知东筑公司停止地三、地四建筑规、地四建筑规划设计部分的工作后费用的支付进行了多次协商，**公司表示同意扣除20万诚意金，对20万元不再主张权利，且双方的该纠纷经审理并经烟台市中级人民法院判决**公司支付东筑公司违约金80万元(不包括已支付的诚意金20万元)，故该诚意金已在地三、地四建筑规、地四建筑规划设计纠纷案件中进行了处理本案中要求东筑公司返还无法律依据，依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院判决：一、被告烟台**房地产开发有限公司支付原告东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司设计费637304元、违约金100984元，兑除**公司预付款69.29万，余款45388元于判决生效后10内履行。二、驳回原告东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告烟台**房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33021元，反诉费13691元，鉴定费（含鉴定人员出庭费）47000元，由原告东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司负担44087元；被告烟台**房地产开发有限公司负担49625元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于设计费计算问题。根据双方当事人签订的《**尚景项目建设工程委托设计合同》，服务暂停或终止后，不论东筑公司是否完成全部服务，都有权收取应得报酬，包括截至暂停或终止服务时所有已提供的服务费。根据上述约定，可以得出服务终止后，东筑公司有权依据已完成的实际工作量取得相应服务费。对于东筑公司已实际完成的设计工程量及价款，一审法院委托上海海天建设工程咨询有限公司进行司法鉴定，经双方当事人充分质证，鉴定人员出庭接受质询、答复，最终认定设计费637304元。当事人必须提出充分的证据证明评估机构、评估人员不具备相关的评估资格，或者评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论。针对鉴定报告当事人提出的问题，鉴定机构均作出科学合理解释，该鉴定程序合法,结论真实可信，一审法院将该鉴定意见作为本案定案依据，判令**公司支付东筑公司设计费637304元，并无不当。

关于双方当事人是否违约以及违约金数额问题。根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认2018年12月20日十字路规划方案已经招远规划处审查通过，根据涉案合同约定，**公司应在规划方案审批通过后付款58.99万元，而**公司未依约付款，应承担违约责任。在**公司未依约付款的情况下，东筑公司拒绝继续履行合同义务，系依法履行不安抗辩权。故**公司要求东筑公司承担违约责任，支付违约金及返还预付款，于法无据，一审法院不予支持，并无不妥。

根据涉案合同第六条“设计费支付进度”约定，概念方案设计成果提交后，**公司应付景观设计费46.22万元、灯光设计费8.56万元、标识设计费5.53万元。东筑公司提交的概念方案设计图纸以及将该图纸邮寄给**公司的相关证据可以证实其于2018年9月17日已提交概念方案设计，故东筑公司要求**公司自2018年9月18日起支付上述款项的逾期付款违约金，事实清楚，于约有据。另依据该条款约定，规划方案审批通过后，**公司应付规划建筑设计费58.99万元，根据东筑公司提交的2018年12月20日的工作联系函可以确认规划方案已经招远规划处审查通过，预计于2018年12月28日完成签批，**公司未依约付款，一审法院认定其应自2019年1月1日起计付该笔款项的逾期付款违约金，并无不当。东筑公司主张30%的深化设计、新增亮化设计费的逾期付款违约金，缺乏事实依据及合同依据，一审法院不予支持，并无不当。

本案中，东筑公司于2019年10月18日向**公司发出《解除合同通知书》停止服务后，**公司应据实结算费用。经鉴定机构鉴定，东筑公司实际完成部分的设计费为637304元，而**公司预付款数额69.29万元，故2019年10月18日后，**公司无需再支付逾期付款违约金。根据涉案合同第七条第7.8条约定，**公司无法按合同规定或约定理由要求终止或解除合同，应承担合同总金额15%的违约金，但本案中系东筑公司提出解除合同，故东筑公司主张按照上述合同条款要求**公司支付违约金69.29万元，于约无据，本院不予支持。

**公司主张违约金数额过高，申请调减，一审法院根据东筑公司实际损失，酌定违约金按年9%计付，判令**公司支付东筑公司逾期付款违约金100984元，事实清楚，于法有据。**公司主张的20万元诚意金，已经在另案中进行了处理，一审法院不予支持，并无不当。

综上所述，上诉人东筑公司、**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51965元，由东筑（上海）建筑规划设计事务所有限公司负担22175元，由烟台**房地产开发有限公司负担负担29790元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　于　慧

审 判 员　　王家国

审 判 员　　陈晓彦

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　　张素素

书 记 员　　车丽翠