冯国祥、沈阳银球建筑工程集团有限公司（原沈阳银球钢结构工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）辽01民终7639号

上诉人冯国祥因与上诉人沈阳银球建筑工程集团有限公司（以下简称银球公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯国祥及其委托诉讼代理人张力鹏，上诉人银球公司的委托诉讼代理人吴天文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人冯国祥上诉请求：1.依法判令银球公司支付冯国祥工程款345542.8元；2.本案一审、二审诉讼费用由银球公司承担。事实和理由：冯国祥认为法院不能在没有证据及未看过现场的情况下就对冯国祥的工程量进行酌定，冯国祥的提供情况说明里和银球公司提供的工程量均未有大的出入，工程量均已超过70%，且冯国祥已经提供充分的证据证明其已完成部分的工程量，即冯国祥在一审中提供了涉案工程监理单位朝阳宏泰工程咨询有限公司在“工程验收单”上的盖章并确认验收，用于证明冯国祥施工的一汽凌源总装车间檩条、天沟部分工程，验收内容为“1-50.A-S轴所有檩条、天沟、屋面及墙面地板和屋面底板上的附檩条均已通过验收合格，可以进行下一步施工”那么按照合同约定应支付总工程款的70%，也就是1122204元的70%为785542.8元，银球公司已支付冯国祥44000元，另应支付剩余工程款345542.8元。在银球公司没有证据推翻冯国祥现有证据不成立的情况下，一审法院仅凭现在无法鉴定就认定冯国祥完成的工程量为70%实属不妥，也是对冯国祥的不公平。而误工费、现场签证费、保险费，由于在几次庭审中法院均未支持，故冯国祥对以上费用不予主张，仅要求银球公司支付工程款345542.8元。请求二审法院支持冯国祥的上诉请求。

银球公司辩称，请求驳回冯国祥上诉请求，冯国祥在上诉状中提及的工程验收单内容不真实、不具体，不能作为确定案涉工程量的定案依据。1.该工程验收单与银球公司提供的情况说明内容相互抵顶，省院再审时明确意见，不能单凭工程验收单确定工程量；2.工程验收单体现的内容与双方签订的合同付款方式第二条第二笔给付工程款的条件基本相符，冯国祥是依据工程验收单收取的第二笔工程款，然后离开施工现场，又依据工程进度单向法院提起诉讼，要求给付第三笔工程款，所以案件经过多年诉讼，冯国祥只能提供该一份工程验收单，不能提供第二笔的工程验收单；3.檩条属于隐蔽工程，验收单中主要表述内容是对檩条验收，并没包括屋面底板的验收，如果对屋面和屋面底板的验收，檩条已经被遮蔽，无法对檩条验收，所以研读验收内容，屋面及屋面底板和屋面底板上的是统一的词语，表述的是跟其相关的檩条均验收合格，且上面表述天沟等内容也属于第二笔工程款施工内容，所以工程验收单只能作为第二笔工程款的支付条件，不能作为第三笔的支付条件；4.工程进度款与工程量的实际价值或数额并不是完全成正比的，工程进度款只是合同双方根据合同履行的实际情况进行的约定，因为冯国祥没有施工完成违约中途撤场，所以其所能要求支付工程款数额必须与实际施工工程量评估予以给付。 上诉人银球公司上诉请求：1.撤销沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初298号民事判决，发回重审或依法改判驳回冯国祥的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由冯国祥承担。事实和理由：1.一审法院对2015年7月16日工程验收单所确定完成工程量的认定有错误，从验收单载明的验收内容来看，首先1-50，A-S轴，没有包括辅房。其次，没有针对屋面和墙面底板进行验收，只是强调和确认对该部分的檩条已经完成。檩条属于隐蔽工程，如果验收时双方合同约定的一区、二区部分屋面和墙面底板都安装完毕，是无法查看檩条情况的。而且验收时也应该明确表述屋面和墙面底板安装完毕而不是只针对檩条部分进行表述。第三，全部为檩条部分的验收，包括主檩条和附檩条。这与双方合同第七条结算第二款的约定付款条件是一致的。从该情况来看，无法依据该验收单，证明冯国祥完成了合同第七条结算第三条安装完毕屋面及墙面底板完毕后，再次支付工程款的条件。2.工程款的确定给付是依据工程量进行确定的，工程进度款与工程量并不是完全对等，因此法院确定工程量已经达到了70%没有法律依据。3.银球公司开庭时提交的情况说明，载明工程量的完工情况，具体明确，而且否定了之前出具的验收单，应当以该情况说明为准。4.一审法院数额计算错误，一审法院认定一区部分完成70%，总数额认定为388995元，其中已经包括了合同签订前欠款31000元，之后又再次加了一遍31000元，属于重复计算，数额多了21700元。综上，一审法院认定事实不清，法律适用错误。 冯国祥辩称，1.工程验收单记载的内容明确，银球公司不能在无法提供准确书面证据推翻该验收单的情况下，就否认验收单所记载的工程量。银球公司提供的工程量完工情况说明为单方记载，证明效力不可能推翻工程验收单。银球公司认为一审法院依据验收单认定的工程量有错误，没有事实依据。2.一审法院酌定冯国祥完成一区、二区的工程量为70%，对此冯国祥认为一审法院不能在没有证据及未看过现场的情况下就对冯国祥施工的工程量进行酌定。根据验收单和《施工合同》的约定也应该是支付总工程款的70%，也就是1122204元的70%，为785542.8元，银球公司已支付冯国祥44000元，另应支付剩余工程款345542.8元。在银球公司没有证据推翻冯国祥现有证据证明力的情况下，一审法院仅凭无法鉴定就认定冯国祥完成的工程量为一、二区70%，是对冯国祥的不公平。在冯国祥有充分证据支持而无法鉴定的情况下，也应该判决冯国祥完成一、二区的全部工程量或者90%的工程量。综上，请求法院在查清事实的基础上驳回银球公司的诉讼请求，以维护冯国祥的合法权益。

冯国祥向一审法院起诉请求：1.判令银球公司给付冯国祥人工费345542元，误工费35000元，现场签证费21040元，保险费32300元及利息20000元，合计453882元；2.判令诉讼费用由银球公司承担。

一审法院认定事实：2015年3月8日，冯国祥（乙方）与银球公司（甲方）签订了安装工程承包合同，冯国祥承包银球公司位于朝阳凌源市经济开发区汽凌源汽车厂屋面檀条及彩板工程，工程地点：朝阳凌源市经济开发区，工期为60日，施工内容：屋面、墙面檀条及彩板天沟及包件安装，开竣工时间：3月8日-5月8日，总工程款：1122204元，工程总量：整体屋面、墙面维护系统（不包含虹吸排水、幕墙、防水、门窗）包括：（1）2区墙面及屋面檀条、墙面板及屋面板，（2）1区墙面板、屋面板1区未完成的墙面檀条、拉条、门口、窗口未焊接部分、天沟（墙面高度以现场实际为准），此合同包含整体结构的附件包边、包沿、雨棚及屋面风机洞口安装。同时合同第五条约定：乙方必须给施工的人员缴纳工伤保险和购意外伤害保险，保险费用由乙方承担。因加快工程进度而临时增加的施工人员需及时补买保险，如现场施工人员没有缴纳保险，出现一切安全问题由乙方负责；合同第七条约定：1.乙方进场，甲方支付10%即112220元；2.乙方安装调整完墙面、屋面檀条及天沟安装完毕，经甲方监理验收合格后，支付总工程款的30%即人民币336661元；3.安装完屋面、墙面底板完毕后，经甲方监理验收合格后，支付总工程款的30%即人民币336661元；4.屋面外板、墙面外板、收边包角等安装完成，经甲方监理验收合格后，支付总工程款的25%即人民币280551元；5.一年后，无质量异议一次结清总工程款的5%即人民币56110元；6.乙方达到付款节点，甲方支付乙方工程款，在甲方付款前，乙方必须提供工人工资表。合同签订后，冯国祥组织施工。 2015年7月16日，经涉案工程监理单位朝阳宏泰工程咨询有限公司在“工程验收单”上盖章确认验收冯国祥施工的一汽凌源总装车间檀条天沟部分工程，验收内容为“1-50.A-S轴所有檀条、天沟、屋面及墙面底板和屋面底板上的附檀条均已通过验收合格，可以进行下一步施工”，验收意见为“验收合格，可以进行下一步施工”。开工日期为2015年3月8日，竣工日期为2015年7月16日。 合同签订后，冯国祥进场，整个施工过程中银球公司支付给冯国祥工程款440000元，其中包含冯国祥进场，银球公司按照合同约定支付工程款的10%即112220元，剩余为工程进度款。 一审法院另查明，由于冯国祥未完成全部施工，银球公司与案外人就未完成的工程另行签订了工程承包合同。 一审法院再查明，2020年10月20日冯国祥申请对其所施工的所有工程量进行评估鉴定，经沈阳市中级人民法院摇号确定由同泽工程咨询有限公司进行鉴定，2020年11月26日该公司作出退鉴函，以无法通过现场勘查确定是否施工屋面附檩条，无法给出准确鉴定数据为由，申请退鉴。之后，冯国祥再次申请，经沈阳市中级人民法院摇号确定由辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，2020年12月9日该公司作出退卷申请，以无法通过现场勘查确定是否施工或已施工部位，无法给出明确的鉴定意见为由，申请退卷。 一审法院又查明，按照合同约定冯国祥施工一区檩条、面板工程量为388995元，二区檩条、面板工程量为538008元，一区、二区天沟工程量87000元；银球公司在合同签订前尚欠冯国祥工程款31000元。

一审法院认为：本案中，冯国祥作为个人，并不具备案涉安装工程相应的施工资质，故冯国祥与银球公司签订的《安装工程承包合同》为无效合同。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故冯国祥要求银球公司支付工程价款，予以支持。 关于应支付工程价款的数额问题。因冯国祥已完成部分工程量，涉案工程监理单位朝阳宏泰工程咨询有限公司在“工程验收单”上盖章确认验收冯国祥施工的一汽凌源总装车间檀条天沟部分工程，验收内容为“1-50.A-S轴所有檀条、天沟、屋面及墙面底板和屋面底板上的附檀条均已通过验收合格，可以进行下一步施工”，故可认定冯国祥已经完成1-50.A-S轴所有檀条、天沟、屋面及墙面底板和屋面底板上的附檀条且已通过验收合格。即冯国祥已完成一区、二区工程的大部分，冯国祥未完成辅房的施工。由于冯国祥施工的工程量现已无法鉴定评估，故一审法院酌定冯国祥完成一区、二区工程量的70%，故工程款应为（388995+538008+87000）×70%=709802.1元。另有银球公司在合同签订前尚欠冯国祥工程款31000元，所以银球公司应支付剩余的工程款为709802.1+31000-440000=300802.1元。 关于冯国祥主张的误工费35000元，因冯国祥未能提供该笔费用的实际支出凭证，故不予支持。 关于冯国祥主张现场签证费21040元，因冯国祥提供的现场签证单系冯国祥自行制作，对该组证据真实性无法确认，故一审法院不予认可，对冯国祥的该项主张不予支持。 关于冯国祥主张的保险费32300元，因冯国祥、银球公司合同约定“乙方（冯国祥）必须给施工的人员缴纳工伤保险和购意外伤害保险，保险费用由乙方承担。”，可认定保险费用由冯国祥自行承担，故对冯国祥的该项主张不予支持。 关于冯国祥主张利息20000元，因银球公司逾期支付工程款，构成违约，理应承担违约责任，冯国祥主张的20000元不违反法律规定，予以支持。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。 根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.冯国祥实际施工的工程量的认定问题；2.银球公司是否尚欠冯国祥工程款以及具体数额如何认定。 关于冯国祥实际施工的工程量问题。根据冯国祥与银球公司签订的安装工程承包合同第七条的约定，在冯国祥进厂时，银球公司支付总工程款的10%，即人民币112220元。在冯国祥安装调整完墙面屋面檩条及天沟安装完毕，经银球公司监理验收合格后，支付总工程款的30%，即人民币336661元。在安装完屋面及墙面底板完毕后，经银球公司监理验收合格后，支付总工程款的30%，即人民币336661元。在屋面外板、墙面外板、收边包角等安装完成，经银球公司监理验收合格后，支付总工程款的25%，即人民币280551元。现冯国祥主张其已经安装完屋面及墙面底板，银球公司应当向其支付总工程款的70%，对此冯国祥提供了盖有工程监理单位朝阳弘泰建设工程咨询有限公司工程专用章以及一汽凌源公司现场工作人员孙国签字的工程验收单，该验收单写明“1-50，A-S轴所有檩条、天沟、屋面及墙面底板和屋面底板上的附檩条均已通过验收合格，可以进行下一步施工。”以此证明其已经完成屋面及墙面底板的安装及一部分屋面外板、墙面外板、收边包角等安装工程。而银球公司主张冯国祥实际只完成了墙面屋面檩条及天沟安装的部分工程，工程验收单的内容与双方约定墙面屋面檩条及天沟安装完成后的付款条件基本相符，故其已经完成了付款义务，并不欠冯国祥的工程款。对此，本院认为，首先，从冯国祥提供的工程验收单的内容看，冯国祥实际施工的工程已经包括了屋面及墙面底板。银球公司主张工程验收单所注明的屋面及墙面底板是指附檩条的位置，并不是屋面及墙面底板本身，但如按银球公司的主张，工程验收单上该项表述存在附檩条范围重复及与银球公司自行出具的情况说明内容相互矛盾，故对于银球公司的该项主张，本院不予采信。其次，银球公司单方出具的情况说明中明确写明冯国祥实际施工了屋面内板以及墙面内板，该内容与银球公司提出的冯国祥只完成了墙面屋面檩条及天沟安装的部分工程，并未进行屋面及墙面底板的安装施工的主张相矛盾，说明银球公司认可冯国祥已经实际进行了屋面和墙面底板的安装施工。第三，在本案审理过程中冯国祥自认存在部分工程未施工的情形。虽然冯国祥主张其还完成了一部分屋面外板、墙面外板、收边包角等安装工程，可以抵销未施工工程部分的工程量，但是冯国祥对此并未提供证据予以证明，故对其该项主张，本院不予采信。综合上述情况可以认定，冯国祥已经实际完成合同约定的工程量清单中一区、二区以及天沟大部分工程。因其实际施工量现已经无法鉴定评估，结合其自认部分工程未实际施工的事实，一审法院酌定其完成一区、二区工程量的70%并无不当。 关于工程款数额问题。一审法院按照双方合同约定的工程量清单中一区、二区工程量的70%计算工程款并无不妥，但在该工程量清单中一区工程量已经包含了银球公司在合同签订前尚欠冯国祥的工程款31000元，一审法院再重复计算该笔31000元不当，且该笔款项为银球公司实际欠付款项，不应按照70%予以计算，对此本院予以纠正。另外冯国祥提供的工程量清单以及银球公司提供的情况说明均注明天沟实际安装完成870米，表明双方当事人对于天沟实际安装完成的工程量是一致认可的，一审法院已经根据工程量清单认定天沟实际安装完成的工程量为87000元，对此再按照70%计算该部分工程款没有依据。综上，冯国祥实际完成工程量所对应的工程款应为745202.1元[（388995元-31000元+538008元）×70%+87000元+31000元]，扣除银球公司已经支付的44万元，银球公司尚欠冯国祥305202.1元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初298号民事判决第二项； 二、变更沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初298号民事判决第一项，为“沈阳银球建筑工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付冯国祥工程款305202.1元及利息20000元”； 三、驳回冯国祥、沈阳银球建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费8108.2元，由冯国祥承担2302.7元，由沈阳银球建筑工程集团有限公司承担5805.5元并直接给付冯国祥。二审案件受理费应收取7030.55元，由冯国祥承担826.67元，由沈阳银球建筑工程集团有限公司承担6203.88元。冯国祥多预交的二审案件受理费5656.47元，沈阳银球建筑工程集团有限公司多预交的二审案件受理费1904.32元，分别予以退还。 本判决为终审判决。

审判长　韩　鹏 审判员　孙晓娟 审判员　石　兴

法官助理陆政贤 书记员封雷