长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终1287号

上诉人（原审原告）：长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司。

法定代表人：胡建雄，总经理。

委托诉讼代理人：杨茂清，湖南开阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**。

委托诉讼代理人：李金艳，湖南坚铮律师事务所律师。

原审第三人：湖南中冶长天重工科技有限公司。

法定代表人：伍九畴。

委托诉讼代理人：周一蕾，湖南泓锐律师事务所律师。

上诉人长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司（以下简称麓通公司）因与被上诉人**、原审第三人湖南中冶长天重工科技有限公司（以下简称中冶长天公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初10657号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

麓通公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二项。事实和理由：一、**自愿离职，签订了离职协议，要求离职经济补偿金没有事实和法律依据。二、**主张加班费、年休假工资不符合《劳动合同》的约定，并且缺乏事实依据。三、**因享受工伤保险待遇，其停工留薪期的工资已按劳动合同约定足额发放，其要求伙食补助费和营养费没有事实和法律依据。

**辩称：1.麓通公司是违法解除劳动合同，双方并未协商一致，而只是麓通公司的单方行为。**签解除劳动合同通知书只表明收到该通知，而并未参与通知内容的协商。2.加班，合同约定工作时间为5天8小时，而公司实际上工作时间为6天8小时。

中冶长天公司辩称：不涉及中冶长天公司，对其无异议。

麓通公司向一审法院提出诉讼请求：麓通公司不承担支付**一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、交通费、书报费、休假工资和经济赔偿金的义务，以上共计311909.49元。

一审法院认定事实：**于2001年开始参加工作。2015年5月15日，**与麓通公司签订《劳动合同书》，合同期限为2015年5月16日至2018年5月15日止，共36个月，其中试用期1个月。约定麓通公司将**派往中冶长天公司从事普工工作。合同第七条约定，工作实行标准工时制，每日工作时间不超过八小时，每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天。第十条约定，**的基本工资为1390元+绩效（不低于当年当地政府规定的最低工资标准），于每月25日以货币形式支付。如工资数额有异议，**应及时提出。2017年6月6日，**工作时从车上摔下，导致右桡骨小头骨折。**分别在长沙航天医院、湘雅博爱康复医院住院治疗13天、28天。根据湘雅博爱康复医院的出院记录显示，**入院情况为：用厕、上下楼梯需最小帮助，其余均可独立。出院情况显示：ADL和家务能力恢复、日常生活可自理。在**受伤住院期间，麓通公司及中冶长天公司并未安排人员对**进行护理也未支付护理费。2017年8月10日，经长沙市人力资源和社会保障局认定，**构成工伤。在受伤期间，麓通公司按照3000元/月的标准向**支付了4个月的停工留薪期工资。2017年10月8日，**伤好后返回中冶长天公司工作。2018年5月4日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，**构成柒级伤残。**确认其已经收到了工伤保险基金中心支付的一次性伤残补助金35035元（2695元/月*13个月=35035元）。

2018年，**与麓通公司签订了《劳动合同变更协议》，约定双方将2015年5月16日签订劳动合同中的合同期限2015年5月16日至2018年5月15日止，变更为2018年5月16日起，劳动合同的其他条款仍按原约定继续履行。2018年7月31日，麓通公司向**发出《解除劳动关系通知书》，内容为：因工作原因，您与我公司于2018年7月31日解除劳动合同关系，劳动合同解除后，双方的权利义务即行终止，恕不承担相关责任。签字生效，双方各执一份。**在该通知书上签字确认。**主张其在中冶长天公司工作期间未休过年休假。根据**的银行流水计算，**受伤前12个月的月平均工资为3340.66元。麓通公司按照2965元/月的缴费基数为**购买了社会保险。此外，**在中冶长天公司工作期间，每天工作8小时，每周休息一天，其存在延长加班时间及周末加班的事实。对于延长加班时间及周末加班，**承认麓通公司支付了相应的加班工资，但认为麓通公司没有足额支付。

2018年8月30日，**向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年6月27日作出长劳人仲案字（2018）第2343号裁决书，裁决：一、麓通公司支付**一次性伤残补助金差额47931元、一次性工伤医疗补助金95730元、一次性伤残就业补助金95730元；二、麓通公司支付**停工留薪期工资13530元；三、麓通公司支付**住院护理费4100元、交通费500元；四、麓通公司支付**书报费3845.98元；五、麓通公司支付未休年假工资5968.51元；六、麓通公司支付**赔偿金44674元；七、中冶长天公司对上述款项承担连带赔偿责任；八、对**的其他仲裁请求不予支持。麓通公司对该裁决不服，遂成本诉。**、中冶长天公司也就该裁决提起了诉讼。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。针对麓通公司的各项诉请，分别分析认定如下：关于经济赔偿金。**主张麓通公司违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金。本案中，麓通公司与**劳动合同到期后，双方又签订《劳动合同变更协议》，该协议并未明确约定合同期限，应当视为麓通公司与**签订了无固定期限劳动合同。2018年7月31日，麓通公司向**发出《解除劳动关系通知书》，该通知书上明确注明“签字生效，双方各执一份”，**在该解除劳动关系通知书上签字确认，麓通公司加盖了公章。**此后也未前往工作单位上班，故应当视为双方协议一致解除劳动关系。根据劳动合同法第四十六条第二项规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。故麓通公司应向**支付经济补偿而非经济赔偿。**在麓通公司工作约3年2个月。因**未向一审法院提交证据证明其离职前十二个月的工资情况，其应承担相应的法律后果。鉴于**工伤与离职时间比较接近，故一审法院酌情参照其受工伤前十二个月的平均工资3340.66元计算，**的经济补偿为11692.31元（3340.66元×3.5个月＝11692.31元）。

关于加班工资。本案中，**主张的加班工资分为两大部分，一部分为少发的加班工资；另一部分为未发的加班工资（礼拜六加班）。对于少发的加班工资，根据**诉请理由，**认为其基本工资为3000元每月，麓通公司在计算加班工资时是按照11.9元/小时标准计算，故少发了加班工资，但**并未提供充分证据证明其基本工资为3000元，双方合同约定的基本工资为1390元+绩效。故**应承担举证不能的法律后果，对于**诉请少发的工资，一审法院不予支持。对于礼拜六加班未发的工资，本案中，根据**的陈述，证人证言、**提交考勤统计表及视频资料，可以确认**每周工作六天。根据劳动法规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。故**周六上班，其中四小时应当为加班，麓通公司应当支付加班费。**在中冶长天公司工作期间共计168个周六上班，共计加班672小时。因**没有充分证据证明其基本工资为3000元，故一审法院按照双方约定的基本工资1390元予以计算，故麓通公司应支付**加班工资共计：1390元÷21.75天÷8×672×2=10736.55元。麓通公司主称**此诉请中的部分已过诉讼时效，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项的规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。故本案**的主张并未超过时效。

关于未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满1年不满十年的，年休假5天；已满10年不满20年，年休假10天；已满20年的，年休假15天。**主张其入职麓通公司后未休过年休假，麓通公司称已经依法安排其休假或支付了相应的工资但未提交相关证据，故对麓通公司的该项辩称，一审法院不予采信。本案中，**于2001年开始参加工作，至2015年5月15日入职麓通公司，2018年7月31日离职，**每年依法享有10天年休假。故**在麓通公司工作期间的年休假天数应为30+78÷365×10=32.14天。故麓通公司应向**支付未休年休假工资4108元（1390÷21.75天×32.14天×2=4108元）。

关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，**受伤后，被认定为工伤，且经鉴定为柒级伤残，故麓通公司应当支付**一次性伤残补助金43428.58元（3340.66元×13个月＝43428.58元），因麓通公司未按照**的实际工资为**缴纳社会保险，工伤保险基金仅向**支付了一次性伤残补助金35035元，故麓通公司应向**支付一次性伤残补助金差额8393.58元。**于2018年7月31日解除与麓通公司的劳动关系。根据湖南省的补助标准，故麓通公司应当支付**一次性工伤医疗补助金50109.9元（3340.66元×15个月=50109.9元）、一次性伤残就业补助金50109.9元（3340.66元×15个月＝50109.9元）。

停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。**2017年6月6日受伤，2017年10月8日复工，停工留薪期4个月，麓通公司应向**支付停工留薪期工资13362.64元（3340.66元×4个月＝13362.64元）。麓通公司已经按照3000元/月的标准向**支付了停工留薪期工资，还应向**支付1362.64元。

住院伙食补助费、护理费、营养费。**因工伤分别在长沙航天医院、湘雅博爱康复医院住院治疗共计41天，麓通公司应向**支付住院伙食补助费2460元（60元/天×41天=2460元）。**住院期间有医院的常规护理，根据**伤情，**基本上能够生活自理，**未提交证据证明其需要护理并实际产生了护理费用。对**的护理费诉请，一审法院不予支持。结合**的出院医嘱及其伤情，一审法院酌定麓通公司向**支付营养费1000元。

高温费、书报资料费。**主张麓通公司、中冶长天公司未向其支付书报费及高温补贴，但未提交任何证据予以证明。一审法院不予支持。

因麓通公司需支付给**的劳动争议相应款项已在一审法院（2019）湘0104民初10469号**诉麓通公司、中冶长天公司的劳动合同纠纷案件中已做出判决，故在本案中不再重复判决。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第九十二条第二款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条和《湖南省实施办法》第二十六条，规定，判决：一、长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司无需向**支付书报资料费及高温补贴；二、驳回长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司负担。

二审期间，**向本院提交下列证据：证据一、2017.6-2018.8银行流水，拟证明1.2016.7-2017.6**的实际税后平均工资为3237.63元/月；2.2017.7-2017.9，麓通公司按基本工资3000元/月标准向**发放工资；3.2017.10-2018.8，**的实际税后平均工资为4179.3元/月，**的主张有据可依。证据二、工资条明细，拟证明2018年8月的工资明细显示**的应发工资为4721.85元，养老保险扣款431.2元，医疗保险扣款107.8元，失业保险扣款16.18元，公积金扣款400元，代扣税8元，扣款合计963.18元。**的实际工资应按应发工资计算。证据三、解除劳动关系通知书，拟证明1.《通知》显示麓通公司、中冶长天公司之间不再合作，要求全体派遣员工办理变更手续；2.《通知书》是麓通公司提前为所有劳务派遣员工准备的，麓通公司单方解除劳动合同，**的主张有据可依。

麓通公司质证称：不属于新证据。证据一2016.7-2017.6的真实性无异议，其他均有异议，工伤待遇只能按照受伤前的工资标准进行计算。证据二的真实性、关联性有异议，是其受伤康复之后的工资，其与绩效有关，不能完全反映工资。证据三、通知的三性均有异议，通知的内容是中冶长天公司与派遣人员协商，并未强制要求其签字。解除劳动通知书，通知书已经明确签字生效，所以不能证明**的主张。

中冶长天公司质证称：认可麓通公司的质证意见。

本院经认证认为，**针对工资标准和劳动合同的解除提交的上述证据，其证明目的能否实现，应结合本案事实和其他有效证据综合认定。

本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点主要包括：一、一审法院判定麓通公司向**支付经济补偿金是否恰当？二、加班工资的认定问题。三、未休年休假工资的认定问题。四、伙食补助费和营养费的认定问题。对此，本院分析如下：

关于焦点一。根据查明的事实，2018年7月31日，麓通公司向**发出《解除劳动关系通知书》，内容为：“因工作原因，您与我公司于2018年7月31日解除劳动合同关系，劳动合同解除后，双方的权利义务即行终止，恕不承担相关责任。签字生效，双方各执一份。”，**在《解除劳动关系通知书》上签字确认，之后未前往麓通公司上班。从《解除劳动关系通知书》的内容以及**的实际履行方式，可以视为双方协商一致解除合同。麓通公司主张**系主动辞职，以及**主张麓通公司系单方面违法解除劳动合同，均缺乏依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的相关规定，一审法院判定麓通公司向**支付经济补偿金，有事实和法律依据，本院予以确认。

关于焦点二。加班工资的认定，应当结合劳动合同约定、劳动者工作岗位以及工作要求等因素综合确定。本案中，根据麓通公司与**签订的《劳动合同》第十条的约定，结合**的陈述、证人证言、**提交的考勤统计表等证据审查可知，麓通公司实行的是6天工作制，每天工作8小时，基本工资为1390元/月+绩效，麓通公司亦按照《劳动合同》的约定发放了工资。**自认麓通公司已发放部分加班工资，故**的银行流水体现的金额里应包含麓通公司发放的加班工资，结合《劳动合同》约定基本工资为1390元/月+绩效，**主张其基本工资为3000元，缺乏依据。对**所称发放的加班工资标准过低的主张，本院不予支持。根据劳动法的相关规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。故麓通公司应对超出的工作时间向**支付加班费。一审法院对**加班工时和加班工资计算基数的认定，并无不当，本院予以确定。麓通公司主张不应支付加班费，缺乏依据，本院不予支持。

关于焦点三。职工连续工作满12个月以上的，有权享受带薪年休假。麓通公司作为用人单位，应对已安排**休年休假的事实承担举证责任，因麓通公司未提供相应证据证明，对其主张不支付未休年休假工资的请求，本院不予支持。未休年休假工资的计算基数应为剔除加班工资后的月平均工资。因《劳动合同》约定基本工资为1390元/月+绩效，**并无确实证据证明其基本工资为3000元，故一审法院按照1390元/月的工资基数，计算**的未休年休假工资，处理并无不当，本院予以支持。

关于焦点四。根据长沙市的生活消费水平和**的实际伤情，一审法院酌情按照60元/天计算住院伙食补助费，以及判定营养费1000元，在较为合理的自由裁量范围，处理并无不当，本院予以支持。

综上所述，麓通公司的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张玉霞

审判员　　王红兰

审判员　　刘文涛

二〇二〇年四月二十七日

书记员　　文　慧

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。