湖南中冶长天重工科技有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：胡建雄。

委托代理人：杨茂清，湖南开阳律师事务所律师。

上诉人（原审原告）湖南中冶长天重工科技有限公司（以下简称“中冶公司”）与上诉人（原审被告）**及上诉人（原审第三人）长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司（以下简称“麓通公司”）劳动合同纠纷一案，因均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0104民初10378号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中冶公司上诉请求：请求二审法院依法撤销长沙市岳麓区人民法院作出的（2018）湘0104民初10378号民事判决书第二项判决，依法改判中冶公司对支付**工资差额及解除劳动合同赔偿金等共计59666元不承担连带责任。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律存在错误，应当予以改判。一、**于2017年9月25日因工作岗位被取消而被用工单位中冶公司退回，并在2017年10月9日，**与中冶公司办理离职手续。劳务派遣单位麓通公司于2017年10月12日通知**按要求去报到并为其重新安排工作，但**未服从麓通公司安排，其系旷工或自行离职原因解除劳动合同。麓通公司也已经按照劳动合同约定及时足额支付了**在职期间的工资。二、劳动合同法律关系中的经济补偿金为法定补偿金，劳动者主张经济补偿金，必须要完全符合法定的条件，不得任由裁判者或他人主观臆断。1．**自愿在中冶公司处办理了正常的离职手续，自愿退回麓通公司。**退回的手续系双方自愿办理，要求中冶公司承担连带责任于法无据。2.本案为劳务派遣用工形式的劳动法律关系，结合《劳动合同法》的相关规定，用工单位通过劳务派遣形式的用工本身就具有灵活性，在劳务派遣用工的劳动者被用工单位退回后重新安排工作系法律规定劳务派遣制度的应有之义。如前所述，麓通公司并没有主动要求解除劳动合同，**不服从麓通公司的安排，这才是劳动合同解除的主要原因。因此一审判决支付**解除劳动合同的经济补偿金没有事实和法律依据，更何况是判决解除劳动合同的赔偿金。综上所述，为维护中冶公司的合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院支持中冶公司的上诉请求。

**上诉请求：1、请求依法撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2018）湘0104民初10378号民事判决中第一项等相关判决，维持第二项判决；2、认定一审证据通讯录聊天对象身份信息为中冶员工，认定通讯录真实性；3、依法改判中冶公司支付**2017年年度工资差额或年薪补差或年终奖46845.24元人民币；4、依法改判中冶公司支付克扣**2017年年度工资100%赔偿金46845.24元人民币；5、本案的诉讼费用由中冶公司承担；6、判决中冶公司与麓通公司共同承担法律责任。事实与理由：一审法院对本案相关年度工资差额或年薪补差或年终奖事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决，依法改判，支持**的上诉请求。首先，关于一审法院对**提供的聊天记录证据无法核实聊天对象身份信息，且无其它证据佐证，一审法院不予认定的问题。在一审法院庭审结束后至上诉时效期间，同时**新发现的10组新证据，能证明核实聊天对象谭沈安、李仲其、王东银（新发现证据）身份为中冶公司员工。同时证人也可以证明2017年度工资差额或年薪补差或年终奖已发放。新证据话费缴纳凭证也可以佐证核实微信聊天对象谭沈安、王东银（新发现证据）的身份信息。因此相关微信聊天记录电子证据等相关证据应当采纳，其三性应当认定。其次，关于中冶公司通讯录《2017长天重工通讯录》为打印件，无签字盖章，无法核实其真实性，且无其它证据佐证，一审法院不予认定的问题。本次上诉中，上诉人提供的新证据《中冶长天国际工程有限公司通讯录》为印刷体手册，并非打印件，可以对通讯录《2017长天重工通讯录》的相关名单进行核实，可以证明该通讯录的真实性。另在一审法院庭审结束后，**与中冶公司员工王东银的聊天记录和视频资料可以通过一审证据《2017长天重工通讯录》、《中冶长天国际工程有限公司通讯录》和证人核实其身份，**与中冶公司员工王东银的聊天记录和视频资料可以证明2017年度工资差额或年薪补差或年终奖也已经发放。故在对聊天对象身份信息进行核实后，其聊天内容和证人证言能够证明2017年度工资差额或年薪补差或年终奖被上诉人都已向其他员工发放，也就应当发放**被克扣的2017年工资差额或年薪补差46845.24元，并依法支付100%赔偿金46845.24元。综上所述，请求二审法院支持**的上诉请求。

麓通公司上诉请求：请求二审法院依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初10378号民事判决书第二项，依法改判麓通公司不予支付**工资差额及解除劳动合同赔偿金，共计59666元。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律存在错误，应予以改判。一、**于2017年9月25日被用工单位中冶公司退回，并在2017年10月9日，**与中冶公司办理离职手续。麓通公司作为劳务派遣单位于2017年10月12日通知**去麓通公司处报到并重新安排工作，但**未服从公司安排，为旷工或自行离职原因解除劳动合同。麓通公司已经按照劳动合同约定及时足额支付了**在职期间的工资。二、劳动合同法律关系中的经济补偿金为法定补偿金，劳动者主张经济补偿金，必须要完全符合法定的条件，不得任由裁判者或他人主观臆断。1．**在中冶公司办理了正常的离职手续，自愿解除用工关系。2.本案为劳务派遣用工形式的劳动法律关系，结合《劳动合同法》的相关规定，用工单位通过劳务派遣的形式用工本身就具有灵活性，在劳务派遣用工的劳动者被用工单位退回后重新安排工作系法律规定的劳务派遣制度的应有之义。如前所述，麓通公司并没有主动要求解除劳动合同，**不服从麓通公司的安排，是劳动合同解除的主要原因。因此一审判决支付**解除劳动合同的经济补偿金没有事实和法律依据，更何况是判决解除劳动合同的赔偿金。综上所述，为维护麓通公司的合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院支持麓通公司的上诉请求。

中冶公司辩称：答辩意见与上诉意见一致，请求支持上诉请求。

**辩称：答辩意见与上诉意见一致，请求支持上诉请求。

麓通公司辩称：答辩意见与上诉意见一致，请求支持上诉请求。

中冶公司向一审法院起诉请求：请求判决中冶公司不承担支付**工资差额56735.83元、经济赔偿金41718.85元的责任，以上共计98454.68元。

一审法院认定事实：2015年7月1日，**与麓通公司签订《劳动合同书》一份，约定**为麓通公司派往中冶公司从事工艺工程师工作的员工。**同意服从安排、恪守职责，努力完成各项工作。如被用工单位退回，经双方协商，麓通公司可以为**重新安排工作（且调整薪资）或者依法解除劳动合同。合同期限为2015年7月1日至2018年6月30日。**的基本工资为1390+绩效（不低于当年当地政府规定的最低工资标准），于每月25日以货币形式支付；如遇工资数额有异议，**应及时提出。**在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利，如因生产工作需要安排加班加点的，按国家规定支付加班工资或安排补休。合同签订后，**立即去中冶公司报到上班，在职期间，**的工资由麓通公司直接发放，金额由中冶公司决定。2017年9月30日，中冶公司向**发出劳务关系终止通知书，称因中冶公司取消了总工艺师的劳务派遣岗位，现将你退回至麓通公司，中冶公司与你的劳务关系截止2017年9月30日止。具体事宜请与你签署劳动合同的公司麓通公司接洽。2017年10月9日，**在中冶公司办理了离职手续。在离职单中的离职原因栏注明为公司单方面解除合同，备注：因公司取消总工艺师岗位，退回劳务派遣公司。2017年10月11日，麓通公司向**发出通知，内容为：根据你与第三人麓通公司双方签订的劳动合同书及用工单位（中冶公司）于2017年9月25日的《劳务派遣人员退回通知》，鉴于公司与你多次协商，未达成与你解除劳动合同的协议，请你于2017年10月12日到公司报到待重新安排工作，否则，视为旷工。该通知**于2017年10月12日签收。**至麓通公司报到后，陆续去麓通公司将近1个月。2017年10月底，**向麓通公司出具了一个说明，以双方发生劳动争议在仲裁期间，系参加社会活动不出勤，此后**再未去麓通公司上班。麓通公司支付**2017年10月的工资1042.41元。2017年12月8日，麓通公司通过手机短信方式以**自2017年11月起未按要求来公司报到待岗，严重违反公司规章制度为由解除了劳动合同。**随后向湖南省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“省仲裁委”）申请仲裁，请求裁定认定劳务派遣合同无效，**与中冶公司存在事实劳动关系，恢复原工作岗位，并与中冶公司签订无固定期限合同，支付带薪年休假工资、二倍工资、加班费、克扣的工资、高温费、通讯补贴、书报费、医疗费用福利、福利物资等，省仲裁委于2017年12月7日裁定由中冶公司支付年休假工资差额22987.8元，麓通公司承担连带赔偿责任，驳回了**的其他仲裁请求，**不服，诉至一审法院，一审法院于2018年3月26日做出（2017）湘0104民初10688号民事判决书，判令由中冶公司支付年休假工资差额21482.72元，加班费8563元，驳回了**的其他诉讼请求。**不服该判决，向长沙市中级人民法院提起上诉，长沙市中级人民法院于2018年7月31日做出（2018）湘01民终4233号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此后，**又向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“市仲裁委”）申请仲裁，请求裁定中冶公司以8343.77元/月为标准支付劳务派遣违法退回期间的6个月工资损失50062.62元，并加付25%的经济补偿金，麓通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金41718.85元，麓通公司、中冶公司支付克扣的2017年度工资差额46845.24元，麓通公司、中冶公司共同承担以上责任。市仲裁委于2018年11月14日做出仲裁裁决，裁定由麓通公司支付**工资差额56735.83元（退回期间的工资损失差额17946.86元，2017年的工资差额38788.97元），赔偿金41718.85元，中冶公司承担连带赔偿责任。**、麓通公司、中冶公司均不服该仲裁裁决，诉至一审法院。另查明：**离开中冶公司前十二个月的平均工资为8343.77元。2017年1月18日，麓通公司向**发放了41280元。**主张该笔款项为2016年的年薪补差，麓通公司和中冶公司主张该笔款项为2016年的年终奖。

一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，**的工作岗位为总工艺师，其工作岗位不具备前述特性，不应当实行劳动派遣的用工方式。中冶公司采取劳务派遣的方式用工，其后以取消总工艺师岗位为由将**退回至麓通公司处，在取消总工艺师岗位后，没有就变更工作岗位与**进行协商，违反了法律关于劳务派遣的规定，系违法退回，应当与劳务派遣单位即麓通公司承担连带赔偿责任。**被中冶公司退回后，麓通公司应当合理的重新安排**的工作岗位，与**协商变更劳动合同，并不得任意的降低**的工作待遇。麓通公司和**签订的劳动合同中约定麓通公司可以为在**被退回时重新安排工作（且调整薪资）或者依法解除劳动合同，限制了劳动者的合法权益，为无效条款。但麓通公司在**被退回后持续报到近一个月的时间里，没有为**另行安排工作，也没有和**就劳动合同如何继续履行达成一致，且仅发放了10月的工资1042.41元，显著降低了**的工资待遇，应当按**被退回前的待遇补发工资。2017年12月8日，麓通公司以**自2017年11月起未按要求来公司报到待岗，严重违反公司规章制度为由解除了劳动合同，系违法解除劳动合同，因此，麓通公司应当补足**的2017年10月至2017年12月8日期间的工资差额部分17947元（8343.77元/月×2个月+8343.77元/月÷21.75天×6天-1042.41元），并应当支付赔偿金，根据**的工作年限和工资水平，麓通公司应当支付赔偿金41719元（8343.77元/月×2.5个月×2倍）。**另要求加付100%的赔偿金缺乏法律依据，一审法院不予支持。2017年12月8日以后，双方之间的劳动关系已经被麓通公司违法解除，**再要求工资差额缺乏法律依据，一审法院不予支持。**要求支付无故拖欠上述工资的25%的经济补偿金缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于2017年的工资差额问题，**没有提交充分的证据证明其和麓通公司或者中冶公司约定了其工资待遇实行年薪制并约定了具体的年薪金额，**主张2017年1月18日发放的41280元为2016年的年薪补差缺乏足够的证据支撑，一审法院不予采纳，**要求麓通公司和中冶公司补发2017年度的工资缺乏证据证明，一审法院不予支持。年终奖由用人单位根据单位的经营情况自主决定，属于用人单位自主经营权的范围，**要求支付年终奖缺乏依据，一审法院不予支持。中冶公司和麓通公司无须支付**2017年的工资差额38788.97元。对于前述的款项，中冶公司应当与麓通公司承担连带支付责任。因**不服同一仲裁裁决诉至一审法院，一审法院已在该案中判令中冶公司及第三人麓通公司支付前述款项，本案不再重复判决。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、第六十二条、第六十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条、第三十五条，参照《劳动派遣暂行规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号）第三条、第十二条之规定，判决：一、湖南中冶长天重工科技有限公司无须支付**2017年的工资差额38788.97元；二、驳回湖南中冶长天重工科技有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由湖南中冶长天重工科技有限公司承担。

二审期间，**提交如下证据：证据一、《中冶长天国际工程有限公司通讯录》，拟证明证明聊天对象谭沈安为中冶公司员工，电话号码为151××******，聊天对象王东银为中冶公司员工，电话号码为：153××******以及《2017长天重工通讯录》的真实性。证据二、话费缴纳凭证1，拟证明谭沈安的电话号码为151××******。证据三、话费缴纳凭证2，拟证明王东银的电话号码为153××******。证据四、聊天身份截图1，拟证明聊天对象中冶公司谭沈安的电话号码为151××******。证据五、聊天身份截图2，拟证明聊天对象中冶公司王东银的电话号码为153××******。证据六、与王东银聊天记录截图，拟证明中冶公司2017年度年薪补差或年终奖已对其他员工发放。证据七、与王东银聊天记录视频，拟证明中冶公司2017年度年薪补差或年终奖已对其他员工发放。证据八、证人张某身份证、解除劳动关系通知书、劳动合同变更协议、荣誉证书，拟证明证人张某与麓通公司存在劳动关系，与中冶公司存在劳务派遣关系。证据九、证人匡某身份证、解除劳动关系协议书、解除劳动关系证明，拟证明证人匡某与麓通公司存在劳动关系，与中冶公司存在劳务派遣关系。证据十、证人梁某身份证、劳动合同书、劳务关系终止书，拟证明证人梁某与麓通公司存在劳动关系，与中冶公司存在劳务派遣关系。

中冶公司发表质证意见：对证据一、二、三真实性没有异议，但不属于新证据；证据四、五、六、七真实性存疑，王东银所说的话不能达到**的证明目的；证据八、九、十中证人张某、匡某、梁某三人都正在与中冶公司、麓通公司进行诉讼，三个人与本案存在利益冲突，其证词不应采信。

麓通公司发表质证意见：一、**上述所有举证都不属于法律规定的新证据，二审法院不应予以采信；二、对于所有证据的真实性、合法性、关联性三性均有异议；三、证人张某、匡某、梁某三人都正在与中冶公司、麓通公司进行诉讼，与本案具有利害关系，其证人证言不应当采信。

本院对**提供的上述证据经审查认为，均不属于新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。

**还申请了证人张某到庭作证，拟证明中冶公司已向其他员工发放了2016、2017年度年终奖的事实。本院认为，证人张某正在与中冶公司、麓通公司进行诉讼，与本案具有利害关系，且其证言无其它证据加以佐证，不能达到**的证明目的，故本院不予采信。

中冶公司、麓通公司在二审中没有提交新证据。

本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、劳务派遣单位麓通公司应否向**支付工资差额及违法解除劳动合同赔偿金共计59666元，以及用工单位中冶公司应否对前述支付义务承担连带清偿责任；二、中冶公司、麓通公司应否向**发放2017年度年终奖并支付赔偿金。对此，分析如下：

关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”被派遣劳动者**在用工单位中冶公司的派遣岗位为总工艺师，其工作岗位不符合法律规定的能够实行劳务派遣形式用工的要求，不应当实行劳务派遣形式用工。中冶公司采取劳务派遣形式用工后，又以取消总工艺师岗位为由将**退回至劳务派遣单位麓通公司处，故中冶公司违法采取劳务派遣形式用工，又违法将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，应当承担相应的法律责任。而劳务派遣单位麓通公司在**被中冶公司退回后，没有合理的重新安排**的工作岗位，亦未同**就劳动合同如何继续履行达成一致，且任意降低**的工作待遇，仅向其发放10月工资1042.41元。2017年12月8日，麓通公司以**严重违反公司规章制度为由解除了劳动合同，系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行”、第三十五条“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”之规定，麓通公司应当补足**2017年10月被退回至2017年12月8日被解除劳动合同期间的工资差额部分，并应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，中冶公司应当承担连带清偿责任。故一审法院认定麓通公司向**支付工资差额及违法解除劳动合同赔偿金共计59666元，中冶公司对该义务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，处理恰当，本院予以支持。

关于焦点二。年终奖是用人单位根据经营状况、员工工作业绩及表现自主决定发放给员工的奖励或福利，在用人单位和劳动者未作约定的情况下，劳动者要求用人单位支付年终奖的，应不予支持。本案中，**与麓通公司签订的劳动合同中并没有年终奖的约定，**亦未提供证据证明其与中冶公司就年终奖的发放另行进行过约定，故**要求中冶公司、麓通公司向其发放2017年度年终奖并支付赔偿金的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，中冶公司、**和麓通公司的上诉请求和理由均不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30元，由湖南中冶长天重工科技有限公司、**、长沙高新开发区麓通人力资源开发有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　张玉霞

审判员　　王　勇

审判员　　杨立平

二〇一九年十月二十五日

书记员　　郑丹妮

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。