三门峡华艺规划建筑设计有限公司与三门峡沿黄半岛景观带建设指挥部黄河公园建设办公室、三门峡市林业和园林局建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫12民终1160号

上诉人（原审被告）三门峡沿黄半岛景观带建设指挥部黄河公园建设办公室。

负责人水贤礼，该办公室主任。

委托代理人杨和平，河南言东方律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）三门峡华艺规划建筑设计有限公司。

法定代表人刁守剑，该公司经理。

委托代理人尚娟娟，该公司职工。代理权限为特别授权。

委托代理人李秋锁，河南共同律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审被告三门峡市林业和园林局。

法定代表人张建军，该局局长。

委托代理人杨和平，河南言东方律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审被告三门峡市黄河公园管理处。

法定代表人王正方，该处主任。

委托代理人张俊武，该处副主任。代理权限为特别授权。

原审被告乔长江，男，汉族。

上诉人三门峡沿黄半岛景观带建设指挥部黄河公园建设办公室（以下简称建设办公室）与被上诉人三门峡华艺规划建筑设计有限公司（以下简称华艺公司）、原审被告三门峡市林业和园林局（以下简称市林业局）、三门峡市黄河公园管理处（以下简称黄河公园管理处）、乔长江建设工程设计合同纠纷一案，湖滨区人民法院于2016年5月23日作出（2015）湖民初字第01628号民事判决。宣判后，建设办公室不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建设办公室及原审被告市林业局的共同委托代理人杨和平，被上诉人华艺公司的委托代理人尚娟娟、李秋锁，原审被告黄河公园管理处的法定代表人王正方及委托代理人张俊武，原审被告乔长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年11月1日，三门峡市委下达三文（2011）126号通知，决定成立三门峡沿黄半岛景观建设指挥部（以下简称建设指挥部），指挥部下设建设办公室等3个办公室，其成员由市林业局等相关单位组成。2013年2月初，因黄河公园地质灾害治理沿黄西延段护坡治理及窑洞建设工程，乔长江作为经办人，根据建设指挥部成员市林业局领导的安排，联系设计单位。经过前期洽谈，最终确定由华艺公司进行设计。2013年3月2日，华艺公司（乙方）和建设办公室（甲方）签订建设工程设计合同，约定：“甲方委托乙方编制三门峡市黄河公园地质灾害治理沿黄西延段护坡治理及窑洞建设工程设计。项目总投资160万元，费率1.5%，设计费24000元，设计费在施工图完成后一次性付清。甲方变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成乙方设计返工时，双方除另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，甲方应按乙方所耗工作量向乙方支付返工费。甲方应按本合同规定的金额和日期向乙方支付设计费，每逾期一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金，且乙方提交设计文件的时间顺延。逾期超过30天以上时，乙方有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方。甲方的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停建，甲方均应支付应付设计费。双方发生争议，可向人民法院起诉。”在华艺公司设计的过程中，根据建设办公室及相关负责人的要求，由乔长江具体传达意见，多次对设计图纸进行了修改，每次修改的图纸方案通过信箱邮件方式发送乔长江，于2013年5月份完成了最终的施工图，交付建设办公室。经过修改，总投资已经超出了最初的投资160万元，达300余万。关于设计费，双方协商，最初合同约定的总投资160万元对应的设计费24000元华艺公司应开具发票，由建设办公室上报财政支付，其余设计费另外支付。但建设办公室未能支付设计费。2015年3月2日，建设办公室作出三黄建办（2015）第01号关于黄河公园沿黄路西延段护坡及窑洞工程设计费用的请示的文件，其中载明：“三门峡华艺规划建筑设计有限公司于2013年5月份按照合同要求按时完成了该项工程的图纸设计。后由于黄河公园西部区域规划调整，沿黄路西延段护坡治理及窑洞建设工程暂停实施，工程设计费也一直无法直接进行拨付。设计单位多次催要设计费，并于2015年2月12日将该项目工程设计费拖欠问题投诉到市长信箱。为妥善解决此事，我们建议在黄河公园工程前期费用中予以解决。”此后，华艺公司多次向建设办公室及向市林业局领导信箱发函等方式催要设计费未果，诉至法院，要求建设办公室、市林业局、黄河公园管理处、乔长江支付设计费46900元、设计返工费8610元及逾期支付设计费违约金68474元（逾期违约金暂计算至2015年6月8日，要求计算至全部设计费付清之日止）。

诉讼中，2015年12月21日，湖滨区法院依华艺公司申请，委托河南友拓工程管理有限公司对华艺公司设计的建设办公室一、二、三号窑院造价进行鉴定。2016年4月21日，河南友拓工程管理有限公司作出司法鉴定意见书，鉴定一、二、三号窑院总造价为3275793.56元。

另查明：黄河公园管理处系市林业局下设的事业单位，于2013年2月5日经审批成立。

原审法院认为：建设办公室是经三门峡市委发文依法成立，有一定的组织机构、工作人员，并有独立的财产和专门的经费，其符合法律意义上“其他组织”的条件，具有民事诉讼主体资格，可以以其自己的名义对外实施民事法律行为。故华艺公司与建设办公室基于双方真实意思表示签订的建设工程设计合同，为有效合同。合同签订后，华艺公司按要求进行了设计。在设计过程中，具体经办人员乔长江传达了相关领导的意见，要求对图纸进行了多次修改，华艺公司根据其要求也已实际履行。虽然双方未另行签订书面合同，但应视为双方对原有建设工程设计合同的变更，故建设办公室应向华艺公司支付变更后的图纸方案相对应的设计费。诉讼中，经法院委托，对其最终的图纸方案所对应的工程造价进行了鉴定，总造价为3275793.56元，根据双方约定的设计费的费率1.5%，设计费应为49136.9元，华艺公司主张46900元，予以确认。

关于违约金问题。建设办公室未能在约定的2013年5月20日前支付设计费，构成违约，应支付违约金。双方约定“每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金”，庭审中建设办公室辩称“华艺公司要求违约金没有法律依据，不应支付违约金”，该意见应视为华艺公司认为其主张的违约金明显过高，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，对违约金予以调整，酌定其违约金应为拖欠设计费46900元的30%即14070元为事宜。

关于返工费问题。双方在合同中约定了返工费，但未明确约定计算方式。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条（二）之规定予以确定。根据《工程勘察设计收费标准》中“工程设计中采用标准设计或者复用设计的，按照同类新建项目基本设计收费的30%计算收费；需要重新进行基础设计的，按照同类新建项目基本设计收费的40%计算收费”之规定，华艺公司主张返工费8610元符合行业标准，予以支持。

华艺公司主张黄河公园管理处和市林业局、乔长江承担责任之诉请，因该三单位不是建设工程设计合同的相对人，且乔长江与华艺公司前期洽谈，更是履行其职务行为，故该诉请，没有法律依据，不予支持。建设办公室辩称“对华艺公司变更的图纸方案不予认可，且双方没有签订书面合同”，该辩称意见与本案查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（二）项、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、建设办公室于本判决发生法律效力之日起十日内支付华艺公司设计费46900元、违约金14070元、返工费8610元。合计69580元。二、驳回华艺公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2780元，由华艺公司负担1390元，建设办公室负担1390元。鉴定费20000元，由建设办公室负担。

宣判后，建设办公室不服，上诉称：一、原审判决认定设计总造价3275793.56元不正确。我并没有要求华艺公司变更合同约定的总投资额度，华艺公司未交付给我3275793.56元的设计成果，原审法院按照3275793.56元的1.5%计费没有合同依据。二、原审法院委托的河南友拓工程管理有限公司没有《鉴定许可证》，鉴定结论没有法律依据，且我原审期间也不同意鉴定，鉴定结论不应采信。三、原审法院认定我违约，让我支付违约金没有依据。我和华艺公司经过商谈对设计费已经达成共识，即按照合同约定的2.4万元执行，且华艺公司也开了2.4万元的设计发票，该笔费用也到了华艺公司账户，说明双方已经实际履行合同和后期的约定，在我走流程逐级审批的过程中，华艺公司起诉了。我不存在违约情况。综上，请求依法改判或发还重审。

华艺公司答辩称：一、原审判决根据我公司最终向建设办公室提交的设计图纸，委托司法鉴定机构对工程进行了依法鉴定，最后判决建设办公室承担费用是正确的。二、原审中根据各方证据确认双方设计合同关系存在，我公司也交付了设计成果。一审判决并无不当。三、交付设计成果的时间是2013年5月7日，设计费至今未付，多次变更设计方案是依据建设办公室要求，其应承担相应的违约责任。请求维持原判。

市林业局答辩称：原审判决认定事实错误，本案合同属于无效合同，原审鉴定不合法，支持建设办公室的上诉意见。

黄河公园管理处答辩称：本案纠纷发生在我处成立之前，我处不应参与本案审理。

乔长江答辩称：我的所有行为都是领导安排的，期间图纸变动是受领导指示。最终施工图交给王正方。

本案在审理过程中，建设办公室提交2012年8月30日三黄建办（2012）第049号请示文件及附件一份。拟证明：本案项目资金需经政府审批，变更范围在10%以内的无需请示，本案变更了200%，需经审批方可生效。

华艺公司发表质证意见称：对证据的真实性无异议，但该证据在我方起诉前已经存在，不属于新证据，也不能证明变更需经审批的事实。且当时对方承诺，从财政出160万的资金，其余资金另想办法。

市林业局发表质证意见称：对该证据无异议。

管理处发表质证意见称：该证据和我方无关。

乔长江发表质证意见称：我之前没有见过，不清楚。

华艺公司提交上诉后尚娟娟与王正方的通话录音一份，拟证明：本案存在设计变更，华艺公司最终向建设办公室交付了总投资为3275793.56元的设计图纸，双方约定设计费分两部分支付，第一部分按财政审批的160万元先行支付设计费2.4万元，超出部分由建设办公室另行想办法支付，但设计费至今未付。

建设办公室发表质证意见称：录音前未告知王正方，这份证据不合法。

市林业局质证意见同建设办公室质证意见。

黄河公园管理处委托代理人发表质证意见称：我们不参与这个事情。

黄河公园管理处法定代表人发表质证意见称：是我的通话记录，是一审判决后我和尚娟娟私下协商的。出项目时审批投资是160万，设计图变了多少，设计窑洞多少只有当时聘请的技术顾问梁文献知道。我看到图纸的时候已经是最终稿了，当时我是建设办公室规划协调组组长，负责规划设计，协调，上报方案。我拿到方案后的正常流程要先拿给领导审批，审批通过后进行招标。华艺公司的图纸出来时，项目已经取消了，只牵扯到设计费的问题。拿到最终图纸后，设计费我们沟通过，说是先按照160万申报，设计费是2.4万，其余由建设办公室想办法。具体数额没有说，那会儿我们也是想着先给一部分，其余再协商，因为华艺公司的图纸远远超过160万了，最终稿市里没有批，后来我离开了办公室就不清楚了。另外是本案是修改方案不是变更方案，且对方方案未经招标，财政局也不认可。

乔长江发表质证意见称：我认可录音内容和王正方的质证意见。

本院认为：对建设办公室提交的请示文件及附件，真实性予以认可，但该文件仅能显示本案工程审批造价为160万元，不能证明本案工程变更需经审批的情况。对华艺公司提供的通话录音，被录音人市林业局法定代表人王正方认可录音内容真实性，本院予以采纳。

本院经审理查明：本案《建设工程设计合同》系在华艺公司交付最终施工图之后补签，实际签订时间在2014年底2015年初左右。其他事实与原审查明一致。

本院认为：建设办公室和华艺公司签订有《建设工程设计合同》，华艺公司完成了合同约定的义务，建设办公室应当向其支付设计费。本案中，虽然存在先交付最终施工图，后补签合同的情形，但补签合同的目的是为了便于华艺公司设计费的审批，且建设办公室实际接收了工程最终施工图，故原审法院对本案设计费按照工程最终施工图确定的总投资及合同约定的费率进行计算并无不当。

原审法院制作的鉴定笔录能够显示法院组织合同双方及乔长江对鉴定材料进行了确认，并经过各方同意确定以摇号方式选取有资质的鉴定机构，程序合法，原审法院根据鉴定意见书确定工程造价并无不当。

建设办公室在收到最终施工图之后，未能支付设计费，原审法院依法酌定违约金为拖欠设计费的30%，不违反法律规定。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2780元，由三门峡沿黄半岛景观带建设指挥部黄河公园建设办公室负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭旭飞

代理审判员　　李　剑

代理审判员　　韩　点

二〇一六年八月十八日

书　记　员　　郭肖辉