某某与中某某环保工程有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终17332号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年2月6日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：唐洋，北京市**（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市**（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中***环保工程有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区蜀锦路88号1栋2**24层2408号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京金考律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中***环保工程有限公司（以下简称中***公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2022)京0105民初27424号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人***之委托诉讼代理人***，被上诉人中***公司之委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由中***公司承担。事实与理由：一、一审法院酌定将咨询服务费的计算标准变更为1%没有事实和法律依据，属认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定***在协调、催促业主按照中标合同约定向中***公司支付款项，协助中***公司办理中标后与业主所签合同的结款事项，全面负责与业主方公共关系的协调等方面并未履行服务义务，这一认定是不正确的。1.一审中中***公司并未提交证据证明业主方未按照中标合同约定付款；2.中***公司也未提交证据证明其有向***提出有需要与业主方协调上述事项的需求而***予以拒绝或未予提供相关服务的证据，且合同约定的是***协助中***公司进行款项的回收，中***公司并未向***提出需要协助，本案款项回收工作顺利进行，不应视为***未按照约定履行此项义务；3.《咨询服务合同》3.5条约定“如中***公司中标且与业主方合同正常履行，中***公司不得以任何理由拒付***服务费用。”本案中***公司已与业主方签订合同，且合同也已正常履行，按照合同约定，中***公司无权以任何理由拒付***服务费用。故一审法院将服务费用的计算标准调整为1%没有任何依据，不应调整，应按《咨询服务合同》约定的6%计算。二、***不存在违约行为，中***公司未按照约定支付服务费，依法应当向***支付逾期付款的利息。三、***主张的财产保全保险费系因中***公司拒不按照约定履行付款义务而采取诉讼及保全方式维护自身权益的合理费用，系因中***公司的违约行为给***造成的损失，依法应当由中***公司承担。 中***公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求和理由。一审法院酌定按1%作为咨询服务费的计算标准并无不当。***应当对业主方的支付能力和支付情况有充分的了解，其应当承担业主方实际付款情况的举证责任，未举证的应当承担举证不能的后果。***的义务履行不需要中***公司另行向其再次提出需求。本案项目的回款一直严重滞后，中***公司一直在自行协调和督促业主方回款。***未提供任何合同约定的服务，至少未全面履行合同约定的服务，已经存在违约情况，其主张的利息不应予以支持。***主张的财产保全保险费没有明确的合同约定，同时该费用也并非本案所必要的支出，不应予以支持。 ***向一审法院起诉请求：1.中***公司支付***咨询服务费1472526元及利息（利息以应付未付咨询服务费为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从应付之日起计算至实际付清之日止）；2.中***公司支付***财产保全保险费2945元。 一审法院认定事实如下：2020年3月30日，***（乙方）与中***公司（甲方）签订《项目投标咨询服务协议》，其中约定***就陕鼓动力公司“河北华信特种钢铁有限公司1X80M超高温亚临界煤气发电工程燃气锅炉烟气脱硫除尘EPC总承包工程以及陕鼓动力本年度拟投资建设的同类项目”达成以下协议：1.甲方同意由乙方作为甲方在本项目中的投标服务方。2.1由乙方在甲方的授权范围内，代理甲方进行投标前后的商务活动，并负责对该项目的前期业务的开展、投标、中标、回款等全程跟踪服务。2.2甲方负责该项目的标书制作，提供技术交流和技术支持等。2.3本项目由甲方直接进行投标。2.4本项目报价由双方协商一致确定，乙方应依据对项目的了解提供适宜的参考方案及报价。3.1甲方产品中标本项目后，甲方按中标后和业主所签定合同总金额的6%（含3%增值税）作为本项目的咨询服务费，此为甲方为本协议的履行所应向乙方支付的全部费用。3.2甲方和业主签定中标合同后，按照业主给甲方的付款进度和比例将上述咨询服务费支付给乙方（甲方收到业主付款后五个工作日内支付给乙方）。当甲方回款达到项目合同总价的85%之后15日内将未付清的咨询服务费全部支付。乙方有义务协调、催促业主按照中标合同约定向甲方支付款项，如业主未向甲方支付款项，甲方有权拒绝向乙方支付对应的咨询服务费。3.3乙方协助甲方办理中标后与业主所签合同的结款事项。3.4乙方未促成甲方中标或中标后虽签署合同但合同未实际履行的甲方不向乙方支付报酬。3.5如甲方中标且与业主方合同正常履行，甲方不得以任何理由拒付乙方服务费用。3.6如甲方与业主合同提前终止或解除，甲方按照业主实际支付的款项与乙方进行结算。5.2乙方为甲方提供中标所需的相关信息，协助甲方编制投标文件，提出投标建议，就投标中遇到的各种问题进行解答和协调，提供对投标方案的调整、修改、补充及协助办理投标手续。5.3就投标中遇到的问题及时、全面与业主沟通，开展投标前和招标过程中的各项公关工作，力争促使业主方最终选择甲方中标。5.4乙方有义务协助甲方进行款项的回收并及时了解业主的支付能力，乙方无权以甲方名义接受付款。落款有***签名手印，中***公司**及授权代表人**签字。 中***公司认可上述协议真实性，但称其公司并无该协议，不认识***，未对接过，当时**是其在职人员，但并未给**出具过授权文件，2020年4月15日**就离职了，离职时让其公司人员***对接，后***在2020年6月26日也离职了，怀疑**、***滥用中***公司公章，不认可***为中***公司提供过服务。 上述协议签订后，中***公司于2020年4月30日就陕鼓动力公司的华信+翼南+港陆煤气发电项目中标。2020年5月25日，中***公司与陕鼓动力公司工程技术分公司签订了《华信采购合同》《冀南采购合同》《港陆1采购合同》《港陆2采购合同》，显示每份合同金额均为12992000元。 ***称其主张咨询服务费1472526元是按24542100元x6%计算的，不清楚中***公司何时收到业主付款，故无法明确利息起算日。一审庭审中，***申请调取陕鼓动力公司或其分公司或委托第三人基于本案项目向中***公司的付款信息及付款凭证，一审法院责令中***公司如实提供。庭审后中***公司提交材料显示现其累计收款26688025元。 关于***是否为中***公司提供服务，***提交***与***、**与***的微信记录共7页，称***、**是***团队的工作人员。***与***微信记录显示有，2020年3月16日***发送华信脱硫除尘项目招标技术规格书、投标人资质要求文档，并称“资质也发我一下，我先给他看看”，***发送了资质证书等图片，2020年3月18日***“你了解了解，世纪**入围没”，***“还没接到电话？我催一下，方案发给我们研究一下”，***发送焦化厂干熄焦烟气脱硫技术改造项目技术规格文档，2020年3月24日***“山东华特，深圳宇星，山东科达，一共四家，几家情况你了解一下，看看怎么应对”，***“深圳这个没听过”，2020年5月22日***“回头约定下，验款支付条件为验收合格之日起或安装调试合格6个月（以先到为准），时间限制可以加上，4点给信息确认，要不然合同往后放一放”，***“还在讨论，看来今天不行了”等等。**与***微信记录显示，2021年3月29日**“单个合同额1299.2万元，共四个合计5196.8万元，华信已支付779.61万元，冀南支付20%，259.84万元，港陆一期支付519.68万元，港陆二期未生效未支付，其中港陆一期又在有增补，合同额共计1391.2万元，已支付37.35%”，***“好的，合计1559.13？上次统计将近2000，是不是春节期间有一笔还没付出去”，**“是的”。中***公司称不认可***、**是***的工作人员，也未证明与业主有沟通，**与***的对话时间***已经离职了，也未证明向业主进行过催款服务。 中***公司依据《华信采购合同》《冀南采购合同》《港陆1采购合同》《港陆2采购合同》，并提交其员工与业主方陕鼓动力公司项目联系人**的微信记录，证明中***公司均自行与**联系沟通项目进度、回款等事宜，**根本不认识***，从未与***联系过本案项目事宜。***不认可证明目的，称**仅是业主的项目代表，***有工作团队，**是否认识***与***是否提供服务没有必然联系。 中***公司还提交**的离职交接单、***的离职申请单，证明**于2020年4月15日离职，***是**的上级，***于2020年6月19日离职，连离职交接手续都没办。***不认可关联性及证明目的。 一审庭审中，***申请***出庭作证，***称其和***是朋友关系，双方从2010年就认识，签订合同时其在中***公司处任职，***当时也是干工程的，***联系其说有一个项目，其表示可以做，就把中***公司资料发给***，后来资料在业主方开始审核，初步了解信息之后中***公司可以投标，后来就签订了《项目投标咨询服务协议》，**当时是中***公司的销售，**在负责这个项目，这些流程都是中***公司批准的，***提供了服务，标书指导、报价指导、还有合同谈判，签订《项目投标咨询服务协议》***是主要负责人，**签订的《项目投标咨询服务协议》不知在哪，**说给中***公司了，***在2020年6、7月份辞职，没有办理交接，其离职不是中***公司人事可以决定的，除***外还安排***、**与其进行对接服务。***称通过证人证言能证明***按照约定提供了服务等。中***公司不予认可。 另，本案系因中***公司提出管辖权异议，由四川自由贸易试验区人民法院移送至一审法院审理，***在该院申请财产保全，该院作出了财产保全裁定，***花费财产保全保险费2945元。 一审法院认为，当事人应当遵循公平、诚信原则。本案中，***与中***公司签订了《项目投标咨询服务协议》，具有法律效力，中***公司的怀疑缺乏证据证明，一审法院难以采信。此后中***公司中标，与项目业主方签订了《华信采购合同》等四份合同，则***若提供了服务，中***公司应支付***咨询服务费。一方面，***证明提供咨询服务仅提交7页***、**与***之间的微信记录，及***的证人证言，并未体现***与业主方的沟通工作，***主张***、**是其团队人员，只有***的证人证言，而***与***又是多年好友，且***在中***公司中标签订《华信采购合同》等四份合同后不久便离职，而**在***离职后次年却与***沟通业主方的付款情况，可见***至少在协调、催促业主按照中标合同约定向中***公司支付款项，协助中***公司办理中标后与业主所签合同的结款事项，全面负责与业主方公共关系的协调等方面并未履行服务义务。另一方面，***虽未全面履行约定义务，且***的证言证明力不高，但结合***与***的微信记录还是能体现***在中***公司中标方面发挥了一定作用，对此中***公司应支付***一定咨询服务费。***申请调取中***公司收取业主方款项情况，中***公司对此已回复了其收款金额，故一审法院不予准许，***诉求金额的业主方付款基数为24542100元，而中***公司自认累计收款为26688025元，对于超出部分***可另行解决。考虑本案情况，一审法院酌定按1%作为咨询服务费的计算标准，中***公司应支付***咨询服务费245421元。鉴于***未全面履行约定义务，亦存在违约，***主张的利息一审法院不予支持。***主张的财产保全保险费缺乏依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条之规定，判决：一、中***环保工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付咨询服务费二十四万五千四百二十一元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，***提交如下证据：1.***进行工作沟通的微信聊天记录7张；2.投标资料截图；3.***进行工作沟通的微信聊天记录5张，以上证据均证明***工作人员全程参与服务了案涉中标项目的投标事宜，全面履行了咨询服务协议的内容，中***公司知晓并认可其与***签的服务合同且同意支付咨询服务费，应当按照合同约定支付服务费用。另，***二审申请证人出庭，但其未按照法律规定向法院进行申请，且中***公司不同意证人出庭作证，本院经审查认为，***二审申请证人出庭作证不符合法律规定，本院不予准许。 中***公司质证称，证据1不属于二审新证据，真实性、关联性和证明目的均不认可，***并不是本案当事人，根据合同约定，***有保密义务。***表示***和**是***团队的人员，对他们表达的信息不认可，与本案具有利害关系。证据2并不能显示是***提交的投标资料，从该资料中审核人是**，**当时是中***公司的员工，资料中仅有中***公司，也没有显示对应哪个项目。证据3在一审已提交，***也在一审中出庭作证，该份证据不属于二审新证据。 中***公司未提交新证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案二审的争议焦点为中***公司应支付***服务费金额，即***是否履行了涉案服务合同约定的义务。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中***公司与***签署《项目投标咨询服务协议》，协议不违反法律规定，双方依法成立服务合同关系。根据该协议约定，***负责对项目的前期业务的开展、投标、中标、回款等全程跟踪服务，***有义务协助中***公司进行款项的回收并及时了解业主的支付能力，中***公司按中标后和业主所签定合同总金额的6%（含3%增值税）作为本项目的咨询服务费等。现***要求中***公司支付协议约定的服务费用，其提交的证据无法证明其全面履行了合同义务。一审法院综合案件情况，认定***未完全履行合同义务并酌定按1%作为咨询服务费的计算标准具有合理性，本院予以确认。***应承担举证不能的法律后果，对于***的上诉请求，本院不予采纳。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18079元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十日 法官助理　**月 书 记 员　李　蕊