某某与深圳市中业建设集团有限公司、奥特莱斯置业广东有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市三水区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤0607民初第3775号

原告：李涛，男，1959年6月5日出生，汉族，住广东省电白县。

委托诉讼代理人：邓泳颜，广东百浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞敏珊，广东百浩律师事务所律师。

被告：深圳市中业建设集团有限公司，住所地：深圳市福田区车公庙泰然六路雪松大厦A座三楼A、B、C单元。统一社会信用代码：91440300772739024H。

法定代表人：陈来，总经理。

委托诉讼代理人：敖志和、曾庆俐，广东晟典律师事务所律师。

被告：奥特莱斯置业广东有限公司，住所地：佛山市三水区芦苞镇芦苞大道33号芭蕾雨·碧蓝世界广场F33之一。统一社会信用代码：91440600680649179T。

法定代表人：林震道，董事长。

委托诉讼代理人：徐晓辉，公司员工。

第三人：钟秀存，男，1962年4月15日出生，汉族，住广东省电白县。

委托诉讼代理人：田进春，广东瑞迪安律师事务所律师。

原告李涛诉被告深圳市中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）、奥特莱斯置业广东有限公司（以下简称奥特莱斯公司）、第三人钟秀存装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法进行了审理。开庭时，原告及委托诉讼代理人庞敏珊，被告中业公司的委托诉讼代理人敖志和、曾庆俐、被告奥特莱斯公司的委托诉讼代理人徐晓辉，第三人的委托诉讼代理人田进春到庭。现已经审理终结。

原告李涛向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告向原告连带支付装饰装修工程款1217962.76元，并自2017年5月1日起，按每日千分之一的标准，向原告连带支付逾期付款的违约金，直至付清前述款项之日止（违约金暂计算至2018年6月19日为504236.6元）,前述合计暂为：1722199.36元。2、原告对中业公司在奥特莱斯公司中的工程款享有优先受偿权；3、判令原告在前述第一项债权范围内，对位于佛山市三水区芦苞镇独树岗村九十九岗的商业改造项目AD区工程享有建设工程价款优先受偿权。4、两被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2016年度，被告深圳市中业装饰工程有限公司(后变更为:深圳市中业建设集团有限公司)与被告奥特莱斯公司签订《商业改造项目施工合同》。合同约定，由中业公司承包奥特莱斯公司位于佛山市三水区芦苞镇独树岗村九十九岗的商业改造项目AD区外立面涂料工程，工程总造价为5428737元。合同签订后，被告中业公司组建了以钟秀存为项目负责人的工程项目部。中业公司承包涉案工程后，分别与原告、案外人张庆造签订《外墙涂料翻新施工合同》，将奥特莱斯世界名牌折扣店华南旗舰中心现代服务产业区商业改造项目D区及A区外立面涂料工程，分别发包给原告及案外人张庆造。《外墙涂料翻新施工合同》明确约定了原告承包工程的内容及施工标准、技术要求及质量验收，以及承包单价（按工程量实际面积计算，每平方米50元)、付款方式等方面的内容。签订前述合同之后，原告即依约购买材料、设备、设施，并雇请工人进场施工。期间鉴于项目D区排栅未搭建完成，中业公司安排原告到A区完成东门门头及A4栋的外立面涂料工程。其后，原告亦将项目D区D4栋的外立面涂料工程交由张庆造完成。原告所承包工程2017年2月份竣工。根据原告竣工后测量，实际完成的工程面积约为34635.26平方米。在施工过程中，中业公司增加要求原告就外围涂料工程进行施工。该部分工程约3000平方米，商定单价为25元/平方米。另外，根据被告的要求，商业区外墙签证工时共54个工作日，每日按300元计算。工程竣工之后，原告多次催促中业公司进行验收、结算并支付工程款(至今为止，其仅支付了605000元工程款，尚欠工程款1217962.76元)。之后，中业公司直接将工程交付给奥特莱斯公司。奥特莱斯公司已经于2017年4月底，将该工程投入使用，该商场于2017年4月底开张。原告认为中业公司拒绝与原告验收结算，并拒绝依约付清工程款的行为，严重损害原告的合法权益。奥特莱斯公司作为发包方，应当对中业公司拖欠原告的工程款承担连带责任。为此，原告特诉至法院。

被告中业公司辩称，一、答辩人与李涛之间不存在装饰装修合同法律关系，原告请求支付工程款人民币1722199.26元，没有事实和法律依掘。二、李涛曾以杨伟鹏等33人的名义，以答辩人拖欠62万元劳务工人工工资为由，对答辩人、钟秀存及其本人向三水区劳仲提起过劳动仲裁。三、李涛在本案当中，与劳动仲裁时手法相同，提交的证据材料同样存在虚假。

被告奥特莱斯公司辩称，一、答辩人并非本案适格当事人，被答辩人要求答辩人与中业公司共同承担连带责任之诉请，没有合同及法律依据。如被答辩人诉称，涉案合同《外墙涂料翻新施工合同》是其与深圳中业公司签订的，答辩人并非涉案合同的当事人。被答辩人依据涉案合同主张其项下的权利，理应向合同相对方即中业公司提出。答辩人既非涉案合同当事人，在涉案合同中亦不存在任何权利义务，与被答辩人更无直接法律关系，因此根本不应成为本案当事人，被答辩人没有任何合同与法律依据要求答辩人对其诉称的深圳中业公司拖欠其全部的工程款承担连带清偿责任。二、中业公司是独立的企业法人，依法享有民事权利和承担义务，其所有的民事行为，包括合同的签订与履行引致的经济与法律后果应当由其自行承担。本案被答辩人的所有主张，均应向涉案合同的对方中业公司主张。三、答辩人在其与深圳中业公司签订的《商业改造项目施工合同》项下的付款义务已基本履行完毕，剩余工程款约237037.76元目前尚不具备支付条件，不存在延迟付款的违约行为。答辩人与中业公司之间的AD区外立面涂料工程于2018年1月16日竣工验收合格，而中业公司至今未向答辩人提交结算资料，案涉工程未结算工程造价，但答辩人测算，预估工程总造价为4651104.78元，答辩人已付工程款4135000元，占总造价90%，不存在逾期未付工程款。综上，答辩人并非涉案合同的当事人，涉案合同于答辩人没有约束力，且《商业改造项目施工合同》项下的义务也已基本履行完毕。至于深圳中业公司如何履行其与被答辩人所签合同，既与答辩人无关，亦非答辩人所能控制。因此，被答辩人依法无权向答辩人直接主张合同权利，答辩人无须对其与深圳中业公司之间的债务承担连带责任。

第三人述称的意见与被告中业公司的一致。

原告在诉讼中提交如下证据：

1、《商业改造项目施工合同》一份，证明2016年中业公司与奥特莱斯公司签订《商业改造项目施工合同》。约定由中业公司承包奥特莱斯公司位于佛山市三水区芦苞镇独树岗村九十九岗的商业改造项目AD区外立面涂料工程；

2、施工图纸、竣工图纸、结算书及EMS快递单，证明中业公司将承接奥特莱斯外墙涂料翻新工程（D区），发包给原告施工完成。原告向被告出具结算书，被告却不与原告进行结算，拒不支付工程款；

3、涂料产品购销合同一份、送货单二份、账户交易明细、涂料产品购销合同一份、送货单三份、订货协议一份、送货清单五份，中国农业银行银行卡交易明细清单一份，证明原告是商业改造项目D区外立面涂料工程的实际施工人，在施工过程中，多次向各供应商购买材料用于工程施工。同时，根据银行交易记录，中业公司的项目负责人钟秀存多次向原告支付项目工程款，由此证实原告是涉案工程的实际施工人；

4、借支单一组，证明原告是商业改造项目D区外立面涂料工程的实际施工人，被告亦曾向原告借支工程进度款；

5、《外墙涂料翻新施工合同》一份，证明中业公司与张庆造签订《外墙涂料翻新施工合同》的当天，中业公司亦与原告签订同样内容的合同（除了双方承包的区域不一样）；

6、仲裁答辩状一份，证明中业公司在另案中向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁答辩状，答辩状中明确了钟秀全是中业公司的项目负责人；

7、证人证明，证明原告承包了位于佛山市三水区芦苞镇独树岗村九十九岗的商业改造项目D区外立面涂料工程以及在前述工程地点施工的事实;

8、佛山市华坤涂料有限公司送货单、出货单原件一组，证明原告向佛山市华坤涂料有限公司采购涂料，是实际施工人。

被告中业公司提交如下证据：

1、《劳动争议仲裁申请书》（三劳人仲案字[2018]164号），证明2018年2月11日，李涛以杨伟鹏等33人的名义以拖欠工人工资为由，对中业公司及钟秀存、李涛本人向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁（案号为三劳人仲案字[2018]164号），诉请支付拖欠工资人民币620000元；

2、《佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会应诉通知书》（三劳人仲案字[2018]164号），证明佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月22日通知中业公司应诉；

3、《关于请求核查仲裁申请人虚假仲裁的申请》（三劳人仲案字[2018]164号），证明中业公司收到三水仲裁委应诉通知之后，派员到项目部核查，了解到33名申请人中，李务将、李务赞、李府、李景练曾在工地务工；其余29人从未在工地务工。中业公司向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会提交《关于请求核查仲裁申请人虚假仲裁的申请》，要求对33名申请人涉嫌虚假仲裁进行核查；

4、《佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会撤回仲裁申请通知书》（三劳人仲案字[2018]164号），证明“杨伟鹏等33人”向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会申请撤回仲裁，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月27日作出通知书，同意申请人撤回仲裁申请；

5、《劳动争议仲裁申请书》（三劳人仲案字[2018]163号），证明2018年2月11日，张庆造、高超、高清杰等以胡进海、高超等13人的名义以拖欠工人工资为由，对中业公司及钟秀存、张庆造本人向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁（案号为三劳人仲案字[2018]163号），诉请支付拖欠工资人民币318100元；

6、《佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会应诉通知书》（三劳人仲案字[2018]163号），证明佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月22日通知中业公司应诉；

7、《佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会撤回仲裁决定书》（三劳人仲案字[2018]163号），证明因胡进海、高超等13名申请人无正当理由未到双方确定的鉴定机构，对其向仲裁庭提交的《授权委托书》上的指模手印真实性鉴定，仲裁庭对中业公司提出的《授权委托书》为伪造的主张予以采信，因无法确定仲裁申请是否属于各申请人的真实意思表示，仲裁委于2018年7月9日驳回了“胡进海等13人”的仲裁申请；

8、《商业改造项目施工合同》一份，证明中业公司与奥特莱斯置业广东有限公司于2016年9月就商业改造项目AD区外立面涂料工程签订施工合同。商业改造项目AD区外立面涂料工程由中业公司负责施工，工程总价款人民币5428737元；

9、《班组工人工资表》及工人身份证复印件一组，证明2016年10月30日，中业公司项目负责人钟秀存向魏家英批灰班组支付人工费合计人民币30000元。该工资表上有魏家英签名确认。附有魏家英班组所有工人的身份证复印件；

10、《班组工人工资表》一份，证明2016年11月，钟秀存向魏家英班组支付人工费合计人民币100000元。该工资表上有李涛、魏家英签名确认；

11、《借支条》一份，证明2016年12月8日，李涛向钟秀存借支人工费110000元；

12、《借支条》、《班组工人工资表》各一份，证明2016年12月31日，李涛向钟秀存借支100000元，《借支条》上有李涛的签名确认。该工人工资表上有李涛和魏家英的签字确认；

13、《保证协议书》及魏家英班组务工人员清单一组，证明2017年1月16日，魏家英班组工人闹事，在当地劳动监察部门的监督下，钟秀存向魏家英班组支付了工资180000元。在该保证协议书上有“已结清2016年工资”的字样，并有李涛和魏家英的共同签字确认；

14、《工人工资表》及邵日隆、罗延交的身份证复印件，证明2017年1月18日，钟秀存向邵日隆、罗延交支付了人工工资45300元。该工资表上有李涛的签名确认，并附有邵日隆、罗延交的身份证复印件；

15、《收条》及李涛的身份证复印件和银行卡复印件一组，证明2017年1月27日，钟秀存向李涛支付其劳务费人民币30000元；

16、《工人工资表》、《承诺书》及工人身份证复印件一组，证明2017年3月24日，钟秀存向邵日隆、罗延交、李景练、李府等人支付人工费84000元，该工资表上有班组长李涛的签字确认并在《承诺书》中签字确认与中业公司、奥特莱斯公司不再有任何劳务纠纷和法律关系；

17、佛山市华坤涂料有限公司对账单一份、送货单和出货单一组、中国农业银行银行卡交易明细清单一份，证明钟秀存因商业改造项目AD区外立面涂料工程的需要向佛山市华坤涂料有限公司采购涂料，应付货款409273.5元，钟秀存已付155000元，尚欠254273.5元。

被告奥特莱斯公司提交如下证据：

1、《商业改造项目施工合同》一份，证明奥特莱斯公司与深圳市中业建设集团有限公司（中业公司）存在合法的合同关系；

2、工程竣工验收报告一份，证明《商业改造项目施工合同》项下的工程已竣工并验收合格；

3、AD区外立面涂料工程之工程量及工程总造价汇总表、D区外立面涂料工程之工程量及工程总造价汇总表各一份，证明经奥特莱斯公司测算，AD区外立面涂料施工面积共48727.28平方米，预估工程总造价为4651104.78元。其中D区外立面涂料施工面积共22590.79平方米，预估工程造价为2135333.23元；

4、付款明细表、付款凭证一组，证明奥特莱斯公司已合计向中业公司支付工程款共4135000元，占应付工程款总额约90%；

5、工作联系单2张，证明因中业公司存在施工质量问题，奥特莱斯公司同意在工程造价中扣除1%（46511.04元）作为后续维修金。

第三人钟秀存提交证据如下：借支条和工人工资表及三劳人仲案字[2018]165号劳动仲裁案件材料一组，证明工人工资发放情况和原告前期确认收款的情况。

经审理查明，2016年，被告奥特莱斯置业广东有限公司作为甲方与深圳市中业装饰工程有限公司作为乙方签订《商业改造项目施工合同》，约定奥特莱斯公司将位于佛山市三水区芦苞镇独树岗村九十九岗的商业改造项目AD区外立面涂料工程（A1-A7栋、D1-D7栋、E栋、F栋、G3栋、东门楼）发包给深圳市中业装饰工程有限公司，承包内容为按设计图纸内容，包括原涂料翻新、外立面空鼓裂缝处理、新增墙柱面及GRC构件涂料喷刷及其他为完成本工程工作所需一切物料及相关工作内容并满足设计使用要求。承包方式为综合单价包干。工程量按实际完成工程量计算。合同约定总造价暂定5428737元。合同第七条约定付款方式为：1、本工程无预付款；2、按月支付完成合格工程量40%，乙方每月25日上报；3、2017年春节前付至所有完成合格工程量70%；4、工程完工验收合格后付至所有合格工程量85%；5、本工程竣工验收完成后，乙方提交验收资料，双方达成一致意见出具结算报告，完成结算报告后15天内付至工程结算总价95%；6、余款5%为工程保修金。签订合同后，中业公司依照约定完成了工程施工，案涉工程于2018年1月16日通过竣工验收。截至起诉前，奥特莱斯公司已经向中业公司支付工程款4135000元。

2016年9月13日，深圳中业装饰工程有限公司与案外人张庆造签订《外墙涂料翻新施工合同》，约定深圳中业装饰工程有限公司将商业改造项目外墙涂料翻新工程A区分包给张庆造，双方约定翻新工程的施工做法、施工工序等。合同第三条约定：每道工序完成后，报业主验收确认后，方可进入下一道工序；涂料开料前，必须按照图纸的色卡号提前提交样板，经业主确认后方能施工。工程单价为约定每平方50元，按照工程量实际面积计算，付款和结算按照深圳市中业装饰工程有限公司与业主签订的合同条款执行。

2016年10月30日，第三人钟秀存向魏家英批灰班组支付工人工资款30000元。2016年11月，钟秀存再向魏家英批灰班组支付工人工资款100000元，2016年12月8日，原告李涛向钟秀存出具借支条，确认借支商业改造项目D区外立面涂料工程第2次进度款110000元。2016年12月31日，钟秀存向魏家英批灰班组支付工人工资款60000元，同日，原告李涛向钟秀存出具借支条，确认借支商业改造项目D区外立面涂料工程第3次进度款100000元。2017年1月16日，因魏家英批灰班组被拖欠人工款闹事，在劳动监察部门的监督下，钟秀存与魏家英、李涛签订《保证协议书》，约定钟秀存魏家英班组支付工人款180000元，李涛在协议书中确认已结清2016年工资。2017年1月18日，钟秀存向邵日隆、罗延交支付工人款45300元。2017年1月27日，李涛向钟秀存出具《收条》，确认收到新昌商业广场工地外墙D区工程款30000元。2017年3月24日，钟秀存向邵日隆等十人支付工人工资款84000元，李涛在《工人工资表》中签名确认，李涛班组的工人工资已经结清，与中业公司和奥特莱斯公司不再有劳务纠纷和法律关系。李涛在诉讼中承认，魏家英批灰班组为其所带的班组。

钟秀存于2018年5月7日与佛山市华坤涂料有限公司对账，确认在2016年9月至2017年5月期间通过李涛和“高杰”下单购买涂料为409273.5元，截止2017年5月24日钟秀存向佛山市华坤涂料有限公司支付货款155000元。

原告在诉讼中提供《涂料产品购销合同》《订货协议》证明其于2016年9月至10月期间与广东亚多利新型建材有限公司、深圳市鑫欣建筑材料有限公司、广州市澳思建材科技有限公司签订协议，向上述公司采购涂料。2016年12月6日，原告向广州市澳思建材科技有限公司指定的银行账户转账支付12750元。2016年12月17日，原告向深圳市鑫欣建筑材料有限公司指定的银行账户转账支付10000元。

另查明，2018年2月11日，李涛班组中33名工人向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求中业公司、钟秀存和李涛连带清偿工资620000元。2018年3月27日，上述33名申请人向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会申请撤回仲裁，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出同意撤回仲裁申请通知书。

再查明，深圳市中业装饰工程有限公司于2017年10月19日变更登记为深圳市中业建设集团有限公司。

本院认为，本案是装饰装修合同纠纷。原告为没有施工资质的个人，向各被告主张工程款，必须举证证明以下内容：一、原告具有实际施工人身份；二、关于案涉工程分包合同的具体约定及实际履行情况；三、各被告应向原告支付的工程款金额。

对于第一个问题。原告主张从中业公司处揽得工程，但没有充分证据予以证明与中业公司存在建设工程合同关系。结合钟秀存陈述“钟秀存与李涛班组存在劳务关系，李涛在现场，班组由李涛组建，才让李涛借支”“原告前期有组织过工人，后因原告拖欠工人工资，后钟秀存将工人接管过来直接发放工人工资”，综合钟秀存直接向原告支付借支工程款或支付工人工资等行为，本院认为，案涉工程施工初期，原告确组织工人和采购材料实际参与施工，与原告存在装饰装修合同关系的是第三人钟秀存，而非中业公司。

对于第二个问题。原告主张其为实际施工人开展施工，享有工程款请求权，应对案涉工程分包合同的具体约定及工程实际履行情况负有举证责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本院认为，综合本案证据和各方当事人的陈述、案涉装饰工程是否有具体合同约定、工程的实际履行情况、工程施工的实际支配权等分析，原告李涛没有充分证据证明案涉装饰工程合同的具体约定及工程实际履行情况。理由如下：一、从案涉工程是否有具体合同约定分析，原告主张其就承包D区外立面翻新工程与中业公司签订协议，内容与张庆造与中业公司所签订《外墙涂料翻新施工合同》内容相同，但原告没有提供任何证据证明双方对案涉工程的装修事项达成协商成果或双方签订书面合同，对于案涉工程分包的具体事项如工程施工范围、价款、工程款支付及竣工验收等关键问题，缺乏直接的证据予以证明；二、虽然原告持有案涉工程的施工图纸和竣工图纸的复印件，但按照建设施工行业的惯例，且张庆造与中业公司签订的《外墙涂料翻新施工合同》也约定了业主对施工工序及色板的确认、施工进度要求的情况下，若原告为实际施工人，在未取得与分包人签订书面协议的情况下，理应持有业主对工序、色板确认的资料，或施工签证的记录等证明案涉工程实际施工进度和工程量，但原告亦未能提供任何证据证明案涉工程实际施工工程量；三、从案涉工程的实际履行情况分析，原告提供材料采购合同和送货单等拟证明其为了开展施工而采购材料并支出材料款，且在庭审中陈述已经结清所有材料款，但仅提供了总额为22750元的转账凭证，相较于原告主张的材料款总额，其并未能提供充分的付款凭证证明其确已付清了材料款；同时，中业公司和钟秀存提供了相应的工人工资款、材料款的支付凭证等证据反驳原告主张，结合原告于2017年3月24日出具的《承诺书》中确认李涛班组工人工资已经结清并保证与中业公司和奥特莱斯公司不再有任何劳务纠纷和法律关系等事实，原告未能充分证明为案涉工程支付了相应的工人工资、材料成本，对案涉工程有独立的人、财、物的支配权，并据以向合同相对方、工程发包人主张工程款。另外，原告以其持有佛山市华坤涂料有限公司送货单和出货单原件并签收货物为由，主张其以实际施工人的身份采购施工材料，但原告的上述主张与钟秀存对账并支付材料款的事实相悖，且原告签收货物不能直接证明原告为货物采购一方，并不排除建设工程施工行业内现场施工人员、项目负责人等身份的人员签收材料的行业惯例。综上，本院认为，原告未能提供充分证据证明其承揽案涉的全部工程，并完成了全部工程施工，且支付了相应的工人工资和材料成本的基本事实。

对于第三个问题。鉴于原告没有充分证据证明案涉合同的具体约定、实际施工的工程量，双方当事人亦没有完成工程结算，故不能确定原告已完工工程的造价及各被告及第三人应付工程款，对此原告应承担举证不能的法律后果。对于原告主张两被告支付工程款1217962.76元及相应逾期付款违约金，缺乏充分依据，本院不予支持。由于原告主张的尚欠工程款没有得到支持，故对于原告主张在未付工程款范围内对案涉工程施工标的物享有优先受偿权，本院不予支持。对于原告主张对中业公司在奥特莱斯公司的工程款中优先受偿，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告李涛的诉讼请求。

案件受理费减半收取即10150元（原告已经预交），由原告李涛负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　梁淑平

二〇一八年十月十二日

书记员　　卢　恩