深圳市中业建设集团有限公司
某某、深圳市中业建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）粤15民终278号
上诉人（原审被告）：***，男，1977年9月11日出生，汉族，住湖南省辰溪县。
委托诉讼代理人：杨玉新，系广东品盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市中业建设集团有限公司。住所地：深圳市福田区车公庙泰然六路雪松大厦A座三楼A、B、C单元。
法定代表人：陈来。
委托诉讼代理人：林位军，系北京市东元（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1956年6月28日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。
委托诉讼代理人：熊飞，系北京德和衡（广州）律师事务所律师。
原审被告：中冶京诚工程技术有限公司。住所地：北京市北京经济开发区建安街7号。
法定代表人：岳文彦。
委托诉讼代理人：方建平，系北京市英岛律师事务所律师。
上诉人***、深圳市中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）因与被上诉人***、原审被告中冶京诚工程技术有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2019）粤1521民初1386号民事判决;2.依法驳回***所有诉讼请求，判令***不需支付***任何款项;3.依法判令本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***没有与***对抹灰工程量达成认可，且***也没有证据证明抹灰工程量为22500平方米，一审法院认定事实错误。1.一审中，***确认陆某班组完成抹灰工程量约17400平方米，按30元／平方米计算，工程款约为522000元。***支付陆某抹灰班组455020元，***在开工时已领取了67000元，共领取款项为522020元。因此，抹灰工程款已足额支付给陆某班组，陆某班组对此没有任何异议，且陆某也确认***没有拖欠其任何工程款。因此抹灰工程量仅有17400平方米，并没有22500平方米。2.***提供的证据无法证明抹灰工程量为22500平方米。***提供的证人陆某，在出庭作证时已经对证据《陆某补充证词》中提到22500平方米数量进行否认，且其在涉案工程完成前提前离场，不可能完成22500平方米的工程量。反之，如果其真完成22500平方米的工程量，那么其对支付工程款金额肯定有异议，但截止到目前，陆某对已支付的工程款金额无任何异议，也就是说陆某确认***统计的抹灰工程量。因此，根据谁主张谁举证原则，***应当承担举证不能的法律后果。3.一审判决认定事实互相矛盾。一审判决提到***与***对完成工程量与价款各执一词，但又称双方共同认定抹灰工程量为22500平方米，故一审法院对该事实认定不清，且互相矛盾。二、***与***签订的《中国中冶合同书》无效，且***未实际履行《中国中冶合同书》约定的内容，其非涉案工程项目的实际施工人，其要求***支付工程款及利息无事实与法律依据。***与***均为无建筑资质的自然人，依据法律相关规定，***与***签订的《中国中冶合同书》为无效合同，***未实际参与涉案工程的施工，涉案工程项目工人一直由***对接，工人停工、闹事结账等相关事宜都由***解决，***未实际履行《中国中冶合同书》约定的相关义务，***非实际施工人，因此其要求***支付工程款及利息无事实与法律依据。三、***不可能完成22500平方米的抹灰量。首先，***与中业公司结算抹灰量为23706平方米，该数量也是整个工程的抹灰量。如果***完成了22500平方米，剩余未完成抹灰量仅有1206平方米。那***继续施工，按照每平方米30元计算，上诉人也仅花费36180元即可，但经过一审查明，上诉人对后续施工花费近300000元。一审认定***完成22500平方米抹灰量明显与事实不符。其次，整个工程是2018年初才开工，陆某等工人在8月份已经退场，而整个工程是在2019年4月份左右才完工，如果陆某工程完成了22500平方米的抹灰量，那么整个工程不可能直到2019年4月份完工。二、***不仅没有直接证据证明完成的抹灰量，且提交的证据自相矛盾。***一审时提交证人证言中提到完成抹灰量为22500平方米，但提交的证据4显示“已结算抹灰斜坡4000平方米，已结外墙抹灰量17000平方米”，已结外墙抹灰量17000平方米应当是包括已结算抹灰斜坡4000平方米，因此完成抹灰量应是17000平方米。退一步而言，即使已结外墙抹灰量17000平方米不包含斜坡的4000平方米，那也***提交证据最多显示抹灰量完成21000平方米。并没有22500平方米。此外，一审中，证人陆某否认完成抹灰量为22500平方米。因此，***根本没有证据证明其完成抹灰量为22500平方米。综上，一审法院的判决存在事实认定和程序错误，极大地损害了***的合法权益，明显违反了法律的公平公正原则，为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护***的合法权益，请二审法院依法处理本案。
上诉人中业公司上诉请求：1.判令撤销广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1386号民事判决书第一项判决之“被告深圳市中业建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任”的判决；2.判令驳回***对中业公司的全部诉讼请求；3.判令***承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、中业公司与***不存在任何法律关系，一审法院判决中业公司支付工程款及利息错误。二、本案中，中业公司已超付工程款30多万元给***，故中业公司无需再支付工程款给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中业公司与***不存在合同关系，且已超付工程款30多万元给***，即应支付给实际施工人***的“欠付工程款范围内”的数额为零，故中业公司无需再支付工程款给***。三、中业公司于本案与***不存在共同过错行为，***未支付完工程款给***与中业公司无关。中业公司与***之间、***与***之间分属两个不同的、独立的法律关系，中业公司也不知道***将涉案工程发包给***，***是否支付或支付多少工程款给***与中业公司无关。即使***没有付清工程款给***，也是***个人行为，并不存在***与中业公司共同过错行为，***债权不能实现与中业公司没有因果关系。四、一审法院适用法律错误，混淆了本案案件性质。本案性质为建设工程施工合同纠纷，而非损害赔偿的侵害债权纠纷，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应承担连带责任”属适用法律错误。五、中业公司无需承担连带清偿责任。中业公司没有与***共同侵害***债权的故意，且中业公司“欠付工程款范围内”已经付清即中业公司的行为没有过错，***债权不能实现与中业公司没有因果关系，本案案件性质为建设工程施工合同纠纷，而非侵害债权纠纷，故中业公司在本案中无需与***承担连带清偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，所作判决错误，中业公司特依法提起上诉，请求二审法院查清事实，并依法作出公正判决。
被上诉人***辩称,一、关于抹灰工程量的问题。1.案涉抹灰工程量实际是23706平方米，因***仅主张了22500平方米，因此一审判决按***主张的数据进行了确认，并无不妥。（1）案涉工程的分包人中业公司对抹灰工程量并无异议。中业公司是案涉工程的分包人，其将案涉劳务工程违法分包给***，***又将该工程违法转包给***。因为案涉工程款最终由中业公司支付，所以其对案涉抹灰工程量的确认及陈述在本案当事人之中具有最高的可信度。中业公司只对其承担“连带责任”提起上诉，对一审判决关于工程量的认定并未提出异议，也证明一审判决对抹灰工程量的认定是正确的。（2）***下属班组负责人作证，抹灰工程量为22500平方米。案涉抹灰工程是由***下属班组负责完成，抹灰班组负责人、证人陆某作证，抹灰工程量为22500平方米。另，案涉抹灰工程施工之前要放线、打点，抹灰完成后贴砖，上述放线、打点、贴砖工程，由***下属贴砖班组负责，贴砖班组负责人、证人莫某作证，其打点，抹灰工程量是按抹灰的实测数据进行确认的，为23000平方米。（3）案涉工程的分包人、中业公司在一审举证证明，外墙抹灰工程量为23706平方米，贴砖工程量为17786平方米。中业公司在一审提交的证据《班组施工结算单》中确认外墙抹灰工程量为23706平方米，贴砖工程量为17786平方米。案涉抹灰工程就是***完成的，该数据是案涉工程量最准确、真实、直接的证据。（4）根据***的庭审陈述以及其单方制作的结算表，其自认案涉抹灰的工程量至少为21000多平方米。根据***一审申请证人的陈述，其后续委托施工的工人进行的施工均为地平线以下工程，不涉及***的施工范围，即中业公司在一审提交的证据《班组施工结算单》中确认外墙抹灰工程量为23706平方米均为***班组完成。综上，案涉抹灰工程量实际是23706平方米，因***仅主张了22500平方米，因此一审法院判决按***主张的数据进行了确认，并无不妥。2.***是否应得到工程款的问题。***作为案涉工程的实际施工人，《中国中冶合同书》签约方，在案涉工程已经竣工并投入使用之后，理应依法依约获得工程款。***除在2018年4月支付给***67000元之外，没有向***支付其他任何工程款，该事实证明***系案涉合同相对方，是案涉工程的实际施工人，具有案涉工程款请求权。根据合同的相对性原则，***本应向***支付工程款，其未经***同意，私自向第三人支付款项（***单方举证支付莫某贴砖班组487900元，支付陆某抹灰班组455020元），不能认定其履行了合同义务，其本应再向***支付工程款（包含以上***单方支付的款项还应另加上***的利润部分或者以工程量乘以单价计算工程款），至于其已经支付给第三人的款项应另案解决。但一审法院从减少讼争、尽量在一个案件中了结纠纷的角度，直接认定上诉人应向***支付其最终应得的部分（给雇佣工人结算支付的利润），是符合政策及公平合理的。3.对上诉人***上诉理由的反驳。（1）***在上诉理由中陈述“上诉人支付陆某抹灰班组455020元，***在开工时已领取了67000元，共领取款项为522020元”。***一方面自认***领取了部分工程款，一方面又主张***不是实际施工人，不应领取工程款，自相矛盾。***在开工时领取了67000元，是***预先支付的部分工程款，是用于全体班组的生活费用，上诉人此时将该笔款只算在抹灰班组头上，是为何？（2）***是以30元／平方米与抹灰班组进行结算的，该事实与抹灰班组负责人、证人陆某陈述不符，实际结算单价远远低于30元／平方米。陆某对其私自领取的工程款无异议，一是其私自领取，二是其自身认为自己不亏损即可，其对领取款项无异议，不能证明***支付了抹灰的全部工程款，况且其并未支付***的利润部分。（3）***为何对贴砖工程量没有提出异议呢因***提交了***自己签名确认的贴砖工程量为16720平方米的证据，故***对贴砖工程量没有提出异议。以上事实表明***在诉讼中没有履行诚实信用原则，其在一审全面抗辩，在二审中又对贴砖工程量予以认可，转而对抹灰工程量提出异议，令人愤慨。二、关于案涉工程实际施工人的问题。一审法院已经查明，抹灰班组、贴砖班组均为***雇佣的工人，***的施工内容完全由***施工团队承接，因此，***是实际施工人。从证据角度看，***与***签订了施工协议，一审中，***也自认没有与***的下属班组签订或达成任何施工协议。***也在上诉状中再次自认向***支付了67000元的工程款。中业公司是案涉工程的分包人，其将案涉劳务工程违法分包给***，***又将该工程违法转包给***，结合上述事实及证据，***是案涉工程的实际施工人，一审法院认定事实正确。三、关于中业公司应否承担连带责任的问题。1.从合同法及侵权法角度分析。《中华人民共和国合同法》第272条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”中业公司是案涉工程的分包人，其将案涉劳务工程违法分包给***，***又将该工程违法转包给***。中业公司作为分包人明知建筑施工承包人***没有相应的资质，仍然违法分包，具有过错，应当承担连带责任。中业公司违法分包，造成其支付工程款的责任转嫁给可能不具有支付能力的自然人，进而可能造成***（实际施工人、农民工）无法获得工程款的风险，其行为侵犯了***的可期待利益，应当承担连带责任。因此，一审法院适用法律正确。2.从建设领域农民工工资支付角度分析。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三条健全工资支付监控和保障制度第（九）款规定“……建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，《广东省人力资源和社会保障厅、广东省住房和城乡建设厅、广东省交通运输厅、广东省水利厅关于建设工程领域农民工工资支付保证金管理办法》第九条第二款规定“项目分包建设的承包人拖欠农民工工资的，可以由施工总承包单位的工资保证金先予垫付，垫付款项可依照《广东省工资支付条例》第三十七条的规定，在施工总承包单位应支付的工程款中予以抵扣。”以上规定均直接明确了施工分包人、违法分包人应对清偿拖欠农民工的工资承担连带责任。本案中，中业公司作为违法分包人，理应对不具备用工主体资格的***欠付的案涉劳务款项承担连带责任。3.从《劳动合同法》角度分析。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”案涉工程为劳务工程，***及其下属班组提供的是劳务服务，使用的工具及生产资料由分包人提供，属于建设工程领域农民工的范畴。因此，中业公司本应与***、实际施工人***及其下属班组签订《劳动合同》，双方之间应为劳动合同关系。中业公司作为分包人，其将案涉劳务工程违法分包给不具有用工主体资格的个人，根据上述规定，其应与***承担连带赔偿责任。4.参考江苏省高级人民法院的意见。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【苏高法审委（2008）26号】第二十三条第二款规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”该意见明确实际施工人要求违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。虽该意见系江苏省高院发布，但具有参考价值。综上，请二审法院维持原判。
原审被告中冶公司述称，接受一审法院的判决结果，但中冶公司认为本案案由不属于侵权责任纠纷，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。
***向一审法院起诉请求：1.判令***向***支付工程款683240元及逾期付款利息（利息以683240元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2019年1月5日计算至***还清之日止，利息暂计算至2019年6月15日为13291.86元）；2.中业公司、中冶公司对***的上述债务向***承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由***、中业公司、中冶公司共同承担。
一审法院认定事实：中冶公司将位于海丰县项目1、2、9号楼外立面装修工程对外进行招标，后中业公司取得了该项目的承包权，故双方签订了《协议书》。该《协议书》就工程承包范围、合同价款等作了约定。中业公司取得了该项目的承包权后，将该工程的部分项目分包给***施工。***又将该工程项目中的1、2、9栋外墙劈灰交由***施工，并于2018年1月23日签订了《中国中冶合同书》约定，承包价格每层外墙劈灰每平方米30元，贴墙砖每平方米29元；工期从开工计起，每栋20天，如遇雨天、停水、停电及其他不可抗因素，工期顺延，均由双方共同协商工期；施工方在1、2、9栋未完成而中途由施工方质量或其他原因退场（建设方有权让其退场）均以每平方米25元计算50%付工资，剩余工资须在1、2、9栋房子外墙装修完验收后付清。合同还约定了其他事项。之后，***雇佣莫某班组从事贴砖等施工，于2018年4月12日进场施工，于同年12月20日施工完毕退场。莫某经与***核对结算，其班组工程量为17786平方米，由***直接付给莫某班组工程款484900元。***又雇佣陆某班组从事抹灰等施工，于2018年农历1月份进场施工，于同年8月底施工完毕退场。陆某经与***核对结算，其班组工程量为23706平方米，由***直接付给陆某班组工程款455020元。而***的主张及证人证言的贴砖工程量为16720平方米，抹灰工程量为22500平方米。***与***就***已完成具体工程量及结算工程价款，各执一词。期间，***雇佣江祖兴于2018年3月份至2019年4月份从事外墙涂料施工（不包括抹灰），又于2018年8月份至同年11月份雇佣洪槐从事收尾施工（因地角线不直需要返工）。2019年6月21日，***向中业公司出具了一份《退场承诺书》，确认经双方结算，由中业公司支付给了***承包施工的工程款1517200元。另查明，2018年4月份间，***有支付给***工程款项67000元。***与***未取得建筑施工资质。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***未取得建筑施工资质而承建亦未取得建筑施工资质的***承包涉案1、2、9栋外墙劈灰工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，***与***的行为违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。但双方存在事实上的建筑施工合同关系。从本案查明的事实看，***已将涉案工程施工完毕并交付***，且***就案涉工程向中业公司出具了一份《退场承诺书》，***与中业公司并作了最终结算。应视为案涉建设工程已经竣工验收合格。虽案涉工程***与***就***已完成具体工程量及结算工程价款各执一词，但从***与***双方共同认可的贴砖工程量为16720平方米，抹灰工程量为22500平方米，其抹灰每平方米30元，贴砖每平方米29元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，一审法院确认案涉工程款为16720平方米×29元／平方米＋22500平方米×30元／平方米＝1159880元。扣除***已支付给***及案外人莫某、陆某工程款合计1006920元外，实际***应支付给***尚欠工程款152960元。对于利息的支付，应从***向中业公司出具《退场承诺书》之日起即自2019年6月21日起至实际清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于中业公司与中冶公司是否承担连带责任的问题，中冶公司通过合法方式对外招标，中业公司取得了该项目的承包权，中冶公司在本案中不存在过错，对案涉工程款不应承担责任。中业公司在取得了案涉承包权之后分包给未取得建筑施工资质的***施工，***作为违法分包人，违背法律禁止性规定，将案涉工程交予没有相应施工资质的***具体施工，同样存在过错。现***、中业公司的共同过错行为，导致***的合法债权不能实现，侵犯了其合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，中业公司应对***拖欠***工程款及利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、***应支付还***拖欠工程款152960元，并支付利息损失（以实际欠款数额为基数，自2019年6月21日起至实际清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。中业公司对上述款项承担连带清偿责任。款于本判决生效之日起7日内，由***直接汇入一审法院指定的银行账户（开户单位：海丰县人民法院，开户银行：中国银行海丰支行，账户:0000××××5332）转***收讫；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10764元减半收取为5382元，由***负担负担3382元，***负担1000元，中业公司负担1000元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，***向中业公司出具的《退场承诺书》表明“1.经最终决算，贵项目部最终支付我方1517200元，我对最终决算及支付金额均无异议……3.我承诺在该项目施工期间发生的工人工资、零星材料等与第三方发生的债权债务自行处理，并保证不对贵项目部造成任何不良影响。”
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：案涉工程款如何认定及处理的问题。
***主张***未实际履行合同义务，并非是实际施工人。但一审中，***承认支付给***的67000元是作为工人的伙食费，莫某、陆某等工人是由***雇请，且***与莫某、陆某就案涉工程进行了结算，故一审法院认定***系案涉工程的实际施工人正确，本院予以维持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，本案中，***与中业公司结算的外墙抹灰工程量为23706平方米，虽***主张***完成的抹灰工程量仅为17400平方米，其余部分系***退场后另行聘请工人完成，但其所举证据未能证实该主张，应承担不利的法律后果。***与***对贴砖工程款、外墙劈灰的单价及***已支付的款项共1006920元无异议，故一审法院认定***尚应支付***工程款152960元并无不当，本院予以维持。鉴于自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）,故***需支付的利息应分段计算，即应以实际欠款数额为基数，自2019年6月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。一审法院判决实体处理略有不妥，本院予以纠正。
中业公司主张已向***付清工程款，故在本案中不应向***承担连带清偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，结合***出具的《班组施工结算单》、《退场承诺书》，中业公司提供的银行流水清单及双方的诉辩意见，中业公司已付清案涉工程款具有高度盖然性，故中业公司在本案中无需对***拖欠的工程款及利息承担连带责任，一审法院对此适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人中业公司的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定判决如下：
一、撤销广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1386号民事判决；
二、上诉人***应于本判决生效之日起7日内，付还被上诉人***工程款152960元，并支付利息损失（以152960元为基数，自2019年6月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以152960元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；
三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人***的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费10764元，减半收取为5382元，由被上诉人***承担3882元，由上诉人***承担1500元。二审案件受理费10764元，由上诉人***负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 叶剑亚
二〇二〇年九月十七日
法官助理 陈珠丹
书 记 员 黄思婷
附:相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）粤15民终278号
上诉人（原审被告）：***，男，1977年9月11日出生，汉族，住湖南省辰溪县。
委托诉讼代理人：杨玉新，系广东品盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市中业建设集团有限公司。住所地：深圳市福田区车公庙泰然六路雪松大厦A座三楼A、B、C单元。
法定代表人：陈来。
委托诉讼代理人：林位军，系北京市东元（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1956年6月28日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。
委托诉讼代理人：熊飞，系北京德和衡（广州）律师事务所律师。
原审被告：中冶京诚工程技术有限公司。住所地：北京市北京经济开发区建安街7号。
法定代表人：岳文彦。
委托诉讼代理人：方建平，系北京市英岛律师事务所律师。
上诉人***、深圳市中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）因与被上诉人***、原审被告中冶京诚工程技术有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2019）粤1521民初1386号民事判决;2.依法驳回***所有诉讼请求，判令***不需支付***任何款项;3.依法判令本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***没有与***对抹灰工程量达成认可，且***也没有证据证明抹灰工程量为22500平方米，一审法院认定事实错误。1.一审中，***确认陆某班组完成抹灰工程量约17400平方米，按30元／平方米计算，工程款约为522000元。***支付陆某抹灰班组455020元，***在开工时已领取了67000元，共领取款项为522020元。因此，抹灰工程款已足额支付给陆某班组，陆某班组对此没有任何异议，且陆某也确认***没有拖欠其任何工程款。因此抹灰工程量仅有17400平方米，并没有22500平方米。2.***提供的证据无法证明抹灰工程量为22500平方米。***提供的证人陆某，在出庭作证时已经对证据《陆某补充证词》中提到22500平方米数量进行否认，且其在涉案工程完成前提前离场，不可能完成22500平方米的工程量。反之，如果其真完成22500平方米的工程量，那么其对支付工程款金额肯定有异议，但截止到目前，陆某对已支付的工程款金额无任何异议，也就是说陆某确认***统计的抹灰工程量。因此，根据谁主张谁举证原则，***应当承担举证不能的法律后果。3.一审判决认定事实互相矛盾。一审判决提到***与***对完成工程量与价款各执一词，但又称双方共同认定抹灰工程量为22500平方米，故一审法院对该事实认定不清，且互相矛盾。二、***与***签订的《中国中冶合同书》无效，且***未实际履行《中国中冶合同书》约定的内容，其非涉案工程项目的实际施工人，其要求***支付工程款及利息无事实与法律依据。***与***均为无建筑资质的自然人，依据法律相关规定，***与***签订的《中国中冶合同书》为无效合同，***未实际参与涉案工程的施工，涉案工程项目工人一直由***对接，工人停工、闹事结账等相关事宜都由***解决，***未实际履行《中国中冶合同书》约定的相关义务，***非实际施工人，因此其要求***支付工程款及利息无事实与法律依据。三、***不可能完成22500平方米的抹灰量。首先，***与中业公司结算抹灰量为23706平方米，该数量也是整个工程的抹灰量。如果***完成了22500平方米，剩余未完成抹灰量仅有1206平方米。那***继续施工，按照每平方米30元计算，上诉人也仅花费36180元即可，但经过一审查明，上诉人对后续施工花费近300000元。一审认定***完成22500平方米抹灰量明显与事实不符。其次，整个工程是2018年初才开工，陆某等工人在8月份已经退场，而整个工程是在2019年4月份左右才完工，如果陆某工程完成了22500平方米的抹灰量，那么整个工程不可能直到2019年4月份完工。二、***不仅没有直接证据证明完成的抹灰量，且提交的证据自相矛盾。***一审时提交证人证言中提到完成抹灰量为22500平方米，但提交的证据4显示“已结算抹灰斜坡4000平方米，已结外墙抹灰量17000平方米”，已结外墙抹灰量17000平方米应当是包括已结算抹灰斜坡4000平方米，因此完成抹灰量应是17000平方米。退一步而言，即使已结外墙抹灰量17000平方米不包含斜坡的4000平方米，那也***提交证据最多显示抹灰量完成21000平方米。并没有22500平方米。此外，一审中，证人陆某否认完成抹灰量为22500平方米。因此，***根本没有证据证明其完成抹灰量为22500平方米。综上，一审法院的判决存在事实认定和程序错误，极大地损害了***的合法权益，明显违反了法律的公平公正原则，为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护***的合法权益，请二审法院依法处理本案。
上诉人中业公司上诉请求：1.判令撤销广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1386号民事判决书第一项判决之“被告深圳市中业建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任”的判决；2.判令驳回***对中业公司的全部诉讼请求；3.判令***承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、中业公司与***不存在任何法律关系，一审法院判决中业公司支付工程款及利息错误。二、本案中，中业公司已超付工程款30多万元给***，故中业公司无需再支付工程款给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中业公司与***不存在合同关系，且已超付工程款30多万元给***，即应支付给实际施工人***的“欠付工程款范围内”的数额为零，故中业公司无需再支付工程款给***。三、中业公司于本案与***不存在共同过错行为，***未支付完工程款给***与中业公司无关。中业公司与***之间、***与***之间分属两个不同的、独立的法律关系，中业公司也不知道***将涉案工程发包给***，***是否支付或支付多少工程款给***与中业公司无关。即使***没有付清工程款给***，也是***个人行为，并不存在***与中业公司共同过错行为，***债权不能实现与中业公司没有因果关系。四、一审法院适用法律错误，混淆了本案案件性质。本案性质为建设工程施工合同纠纷，而非损害赔偿的侵害债权纠纷，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应承担连带责任”属适用法律错误。五、中业公司无需承担连带清偿责任。中业公司没有与***共同侵害***债权的故意，且中业公司“欠付工程款范围内”已经付清即中业公司的行为没有过错，***债权不能实现与中业公司没有因果关系，本案案件性质为建设工程施工合同纠纷，而非侵害债权纠纷，故中业公司在本案中无需与***承担连带清偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，所作判决错误，中业公司特依法提起上诉，请求二审法院查清事实，并依法作出公正判决。
被上诉人***辩称,一、关于抹灰工程量的问题。1.案涉抹灰工程量实际是23706平方米，因***仅主张了22500平方米，因此一审判决按***主张的数据进行了确认，并无不妥。（1）案涉工程的分包人中业公司对抹灰工程量并无异议。中业公司是案涉工程的分包人，其将案涉劳务工程违法分包给***，***又将该工程违法转包给***。因为案涉工程款最终由中业公司支付，所以其对案涉抹灰工程量的确认及陈述在本案当事人之中具有最高的可信度。中业公司只对其承担“连带责任”提起上诉，对一审判决关于工程量的认定并未提出异议，也证明一审判决对抹灰工程量的认定是正确的。（2）***下属班组负责人作证，抹灰工程量为22500平方米。案涉抹灰工程是由***下属班组负责完成，抹灰班组负责人、证人陆某作证，抹灰工程量为22500平方米。另，案涉抹灰工程施工之前要放线、打点，抹灰完成后贴砖，上述放线、打点、贴砖工程，由***下属贴砖班组负责，贴砖班组负责人、证人莫某作证，其打点，抹灰工程量是按抹灰的实测数据进行确认的，为23000平方米。（3）案涉工程的分包人、中业公司在一审举证证明，外墙抹灰工程量为23706平方米，贴砖工程量为17786平方米。中业公司在一审提交的证据《班组施工结算单》中确认外墙抹灰工程量为23706平方米，贴砖工程量为17786平方米。案涉抹灰工程就是***完成的，该数据是案涉工程量最准确、真实、直接的证据。（4）根据***的庭审陈述以及其单方制作的结算表，其自认案涉抹灰的工程量至少为21000多平方米。根据***一审申请证人的陈述，其后续委托施工的工人进行的施工均为地平线以下工程，不涉及***的施工范围，即中业公司在一审提交的证据《班组施工结算单》中确认外墙抹灰工程量为23706平方米均为***班组完成。综上，案涉抹灰工程量实际是23706平方米，因***仅主张了22500平方米，因此一审法院判决按***主张的数据进行了确认，并无不妥。2.***是否应得到工程款的问题。***作为案涉工程的实际施工人，《中国中冶合同书》签约方，在案涉工程已经竣工并投入使用之后，理应依法依约获得工程款。***除在2018年4月支付给***67000元之外，没有向***支付其他任何工程款，该事实证明***系案涉合同相对方，是案涉工程的实际施工人，具有案涉工程款请求权。根据合同的相对性原则，***本应向***支付工程款，其未经***同意，私自向第三人支付款项（***单方举证支付莫某贴砖班组487900元，支付陆某抹灰班组455020元），不能认定其履行了合同义务，其本应再向***支付工程款（包含以上***单方支付的款项还应另加上***的利润部分或者以工程量乘以单价计算工程款），至于其已经支付给第三人的款项应另案解决。但一审法院从减少讼争、尽量在一个案件中了结纠纷的角度，直接认定上诉人应向***支付其最终应得的部分（给雇佣工人结算支付的利润），是符合政策及公平合理的。3.对上诉人***上诉理由的反驳。（1）***在上诉理由中陈述“上诉人支付陆某抹灰班组455020元，***在开工时已领取了67000元，共领取款项为522020元”。***一方面自认***领取了部分工程款，一方面又主张***不是实际施工人，不应领取工程款，自相矛盾。***在开工时领取了67000元，是***预先支付的部分工程款，是用于全体班组的生活费用，上诉人此时将该笔款只算在抹灰班组头上，是为何？（2）***是以30元／平方米与抹灰班组进行结算的，该事实与抹灰班组负责人、证人陆某陈述不符，实际结算单价远远低于30元／平方米。陆某对其私自领取的工程款无异议，一是其私自领取，二是其自身认为自己不亏损即可，其对领取款项无异议，不能证明***支付了抹灰的全部工程款，况且其并未支付***的利润部分。（3）***为何对贴砖工程量没有提出异议呢因***提交了***自己签名确认的贴砖工程量为16720平方米的证据，故***对贴砖工程量没有提出异议。以上事实表明***在诉讼中没有履行诚实信用原则，其在一审全面抗辩，在二审中又对贴砖工程量予以认可，转而对抹灰工程量提出异议，令人愤慨。二、关于案涉工程实际施工人的问题。一审法院已经查明，抹灰班组、贴砖班组均为***雇佣的工人，***的施工内容完全由***施工团队承接，因此，***是实际施工人。从证据角度看，***与***签订了施工协议，一审中，***也自认没有与***的下属班组签订或达成任何施工协议。***也在上诉状中再次自认向***支付了67000元的工程款。中业公司是案涉工程的分包人，其将案涉劳务工程违法分包给***，***又将该工程违法转包给***，结合上述事实及证据，***是案涉工程的实际施工人，一审法院认定事实正确。三、关于中业公司应否承担连带责任的问题。1.从合同法及侵权法角度分析。《中华人民共和国合同法》第272条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”中业公司是案涉工程的分包人，其将案涉劳务工程违法分包给***，***又将该工程违法转包给***。中业公司作为分包人明知建筑施工承包人***没有相应的资质，仍然违法分包，具有过错，应当承担连带责任。中业公司违法分包，造成其支付工程款的责任转嫁给可能不具有支付能力的自然人，进而可能造成***（实际施工人、农民工）无法获得工程款的风险，其行为侵犯了***的可期待利益，应当承担连带责任。因此，一审法院适用法律正确。2.从建设领域农民工工资支付角度分析。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三条健全工资支付监控和保障制度第（九）款规定“……建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，《广东省人力资源和社会保障厅、广东省住房和城乡建设厅、广东省交通运输厅、广东省水利厅关于建设工程领域农民工工资支付保证金管理办法》第九条第二款规定“项目分包建设的承包人拖欠农民工工资的，可以由施工总承包单位的工资保证金先予垫付，垫付款项可依照《广东省工资支付条例》第三十七条的规定，在施工总承包单位应支付的工程款中予以抵扣。”以上规定均直接明确了施工分包人、违法分包人应对清偿拖欠农民工的工资承担连带责任。本案中，中业公司作为违法分包人，理应对不具备用工主体资格的***欠付的案涉劳务款项承担连带责任。3.从《劳动合同法》角度分析。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”案涉工程为劳务工程，***及其下属班组提供的是劳务服务，使用的工具及生产资料由分包人提供，属于建设工程领域农民工的范畴。因此，中业公司本应与***、实际施工人***及其下属班组签订《劳动合同》，双方之间应为劳动合同关系。中业公司作为分包人，其将案涉劳务工程违法分包给不具有用工主体资格的个人，根据上述规定，其应与***承担连带赔偿责任。4.参考江苏省高级人民法院的意见。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【苏高法审委（2008）26号】第二十三条第二款规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”该意见明确实际施工人要求违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。虽该意见系江苏省高院发布，但具有参考价值。综上，请二审法院维持原判。
原审被告中冶公司述称，接受一审法院的判决结果，但中冶公司认为本案案由不属于侵权责任纠纷，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。
***向一审法院起诉请求：1.判令***向***支付工程款683240元及逾期付款利息（利息以683240元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2019年1月5日计算至***还清之日止，利息暂计算至2019年6月15日为13291.86元）；2.中业公司、中冶公司对***的上述债务向***承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由***、中业公司、中冶公司共同承担。
一审法院认定事实：中冶公司将位于海丰县项目1、2、9号楼外立面装修工程对外进行招标，后中业公司取得了该项目的承包权，故双方签订了《协议书》。该《协议书》就工程承包范围、合同价款等作了约定。中业公司取得了该项目的承包权后，将该工程的部分项目分包给***施工。***又将该工程项目中的1、2、9栋外墙劈灰交由***施工，并于2018年1月23日签订了《中国中冶合同书》约定，承包价格每层外墙劈灰每平方米30元，贴墙砖每平方米29元；工期从开工计起，每栋20天，如遇雨天、停水、停电及其他不可抗因素，工期顺延，均由双方共同协商工期；施工方在1、2、9栋未完成而中途由施工方质量或其他原因退场（建设方有权让其退场）均以每平方米25元计算50%付工资，剩余工资须在1、2、9栋房子外墙装修完验收后付清。合同还约定了其他事项。之后，***雇佣莫某班组从事贴砖等施工，于2018年4月12日进场施工，于同年12月20日施工完毕退场。莫某经与***核对结算，其班组工程量为17786平方米，由***直接付给莫某班组工程款484900元。***又雇佣陆某班组从事抹灰等施工，于2018年农历1月份进场施工，于同年8月底施工完毕退场。陆某经与***核对结算，其班组工程量为23706平方米，由***直接付给陆某班组工程款455020元。而***的主张及证人证言的贴砖工程量为16720平方米，抹灰工程量为22500平方米。***与***就***已完成具体工程量及结算工程价款，各执一词。期间，***雇佣江祖兴于2018年3月份至2019年4月份从事外墙涂料施工（不包括抹灰），又于2018年8月份至同年11月份雇佣洪槐从事收尾施工（因地角线不直需要返工）。2019年6月21日，***向中业公司出具了一份《退场承诺书》，确认经双方结算，由中业公司支付给了***承包施工的工程款1517200元。另查明，2018年4月份间，***有支付给***工程款项67000元。***与***未取得建筑施工资质。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***未取得建筑施工资质而承建亦未取得建筑施工资质的***承包涉案1、2、9栋外墙劈灰工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，***与***的行为违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。但双方存在事实上的建筑施工合同关系。从本案查明的事实看，***已将涉案工程施工完毕并交付***，且***就案涉工程向中业公司出具了一份《退场承诺书》，***与中业公司并作了最终结算。应视为案涉建设工程已经竣工验收合格。虽案涉工程***与***就***已完成具体工程量及结算工程价款各执一词，但从***与***双方共同认可的贴砖工程量为16720平方米，抹灰工程量为22500平方米，其抹灰每平方米30元，贴砖每平方米29元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，一审法院确认案涉工程款为16720平方米×29元／平方米＋22500平方米×30元／平方米＝1159880元。扣除***已支付给***及案外人莫某、陆某工程款合计1006920元外，实际***应支付给***尚欠工程款152960元。对于利息的支付，应从***向中业公司出具《退场承诺书》之日起即自2019年6月21日起至实际清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于中业公司与中冶公司是否承担连带责任的问题，中冶公司通过合法方式对外招标，中业公司取得了该项目的承包权，中冶公司在本案中不存在过错，对案涉工程款不应承担责任。中业公司在取得了案涉承包权之后分包给未取得建筑施工资质的***施工，***作为违法分包人，违背法律禁止性规定，将案涉工程交予没有相应施工资质的***具体施工，同样存在过错。现***、中业公司的共同过错行为，导致***的合法债权不能实现，侵犯了其合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，中业公司应对***拖欠***工程款及利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、***应支付还***拖欠工程款152960元，并支付利息损失（以实际欠款数额为基数，自2019年6月21日起至实际清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。中业公司对上述款项承担连带清偿责任。款于本判决生效之日起7日内，由***直接汇入一审法院指定的银行账户（开户单位：海丰县人民法院，开户银行：中国银行海丰支行，账户:0000××××5332）转***收讫；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10764元减半收取为5382元，由***负担负担3382元，***负担1000元，中业公司负担1000元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，***向中业公司出具的《退场承诺书》表明“1.经最终决算，贵项目部最终支付我方1517200元，我对最终决算及支付金额均无异议……3.我承诺在该项目施工期间发生的工人工资、零星材料等与第三方发生的债权债务自行处理，并保证不对贵项目部造成任何不良影响。”
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：案涉工程款如何认定及处理的问题。
***主张***未实际履行合同义务，并非是实际施工人。但一审中，***承认支付给***的67000元是作为工人的伙食费，莫某、陆某等工人是由***雇请，且***与莫某、陆某就案涉工程进行了结算，故一审法院认定***系案涉工程的实际施工人正确，本院予以维持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，本案中，***与中业公司结算的外墙抹灰工程量为23706平方米，虽***主张***完成的抹灰工程量仅为17400平方米，其余部分系***退场后另行聘请工人完成，但其所举证据未能证实该主张，应承担不利的法律后果。***与***对贴砖工程款、外墙劈灰的单价及***已支付的款项共1006920元无异议，故一审法院认定***尚应支付***工程款152960元并无不当，本院予以维持。鉴于自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）,故***需支付的利息应分段计算，即应以实际欠款数额为基数，自2019年6月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。一审法院判决实体处理略有不妥，本院予以纠正。
中业公司主张已向***付清工程款，故在本案中不应向***承担连带清偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，结合***出具的《班组施工结算单》、《退场承诺书》，中业公司提供的银行流水清单及双方的诉辩意见，中业公司已付清案涉工程款具有高度盖然性，故中业公司在本案中无需对***拖欠的工程款及利息承担连带责任，一审法院对此适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人中业公司的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定判决如下：
一、撤销广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1386号民事判决；
二、上诉人***应于本判决生效之日起7日内，付还被上诉人***工程款152960元，并支付利息损失（以152960元为基数，自2019年6月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以152960元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；
三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人***的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费10764元，减半收取为5382元，由被上诉人***承担3882元，由上诉人***承担1500元。二审案件受理费10764元，由上诉人***负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 叶剑亚
二〇二〇年九月十七日
法官助理 陈珠丹
书 记 员 黄思婷
附:相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
民 事 判 决 书
（2020）粤15民终278号
上诉人（原审被告）：***，男，1977年9月11日出生，汉族，住湖南省辰溪县。
委托诉讼代理人：杨玉新，系广东品盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市中业建设集团有限公司。住所地：深圳市福田区车公庙泰然六路雪松大厦A座三楼A、B、C单元。
法定代表人：陈来。
委托诉讼代理人：林位军，系北京市东元（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1956年6月28日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。
委托诉讼代理人：熊飞，系北京德和衡（广州）律师事务所律师。
原审被告：中冶京诚工程技术有限公司。住所地：北京市北京经济开发区建安街7号。
法定代表人：岳文彦。
委托诉讼代理人：方建平，系北京市英岛律师事务所律师。
上诉人***、深圳市中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）因与被上诉人***、原审被告中冶京诚工程技术有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2019）粤1521民初1386号民事判决;2.依法驳回***所有诉讼请求，判令***不需支付***任何款项;3.依法判令本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***没有与***对抹灰工程量达成认可，且***也没有证据证明抹灰工程量为22500平方米，一审法院认定事实错误。1.一审中，***确认陆某班组完成抹灰工程量约17400平方米，按30元／平方米计算，工程款约为522000元。***支付陆某抹灰班组455020元，***在开工时已领取了67000元，共领取款项为522020元。因此，抹灰工程款已足额支付给陆某班组，陆某班组对此没有任何异议，且陆某也确认***没有拖欠其任何工程款。因此抹灰工程量仅有17400平方米，并没有22500平方米。2.***提供的证据无法证明抹灰工程量为22500平方米。***提供的证人陆某，在出庭作证时已经对证据《陆某补充证词》中提到22500平方米数量进行否认，且其在涉案工程完成前提前离场，不可能完成22500平方米的工程量。反之，如果其真完成22500平方米的工程量，那么其对支付工程款金额肯定有异议，但截止到目前，陆某对已支付的工程款金额无任何异议，也就是说陆某确认***统计的抹灰工程量。因此，根据谁主张谁举证原则，***应当承担举证不能的法律后果。3.一审判决认定事实互相矛盾。一审判决提到***与***对完成工程量与价款各执一词，但又称双方共同认定抹灰工程量为22500平方米，故一审法院对该事实认定不清，且互相矛盾。二、***与***签订的《中国中冶合同书》无效，且***未实际履行《中国中冶合同书》约定的内容，其非涉案工程项目的实际施工人，其要求***支付工程款及利息无事实与法律依据。***与***均为无建筑资质的自然人，依据法律相关规定，***与***签订的《中国中冶合同书》为无效合同，***未实际参与涉案工程的施工，涉案工程项目工人一直由***对接，工人停工、闹事结账等相关事宜都由***解决，***未实际履行《中国中冶合同书》约定的相关义务，***非实际施工人，因此其要求***支付工程款及利息无事实与法律依据。三、***不可能完成22500平方米的抹灰量。首先，***与中业公司结算抹灰量为23706平方米，该数量也是整个工程的抹灰量。如果***完成了22500平方米，剩余未完成抹灰量仅有1206平方米。那***继续施工，按照每平方米30元计算，上诉人也仅花费36180元即可，但经过一审查明，上诉人对后续施工花费近300000元。一审认定***完成22500平方米抹灰量明显与事实不符。其次，整个工程是2018年初才开工，陆某等工人在8月份已经退场，而整个工程是在2019年4月份左右才完工，如果陆某工程完成了22500平方米的抹灰量，那么整个工程不可能直到2019年4月份完工。二、***不仅没有直接证据证明完成的抹灰量，且提交的证据自相矛盾。***一审时提交证人证言中提到完成抹灰量为22500平方米，但提交的证据4显示“已结算抹灰斜坡4000平方米，已结外墙抹灰量17000平方米”，已结外墙抹灰量17000平方米应当是包括已结算抹灰斜坡4000平方米，因此完成抹灰量应是17000平方米。退一步而言，即使已结外墙抹灰量17000平方米不包含斜坡的4000平方米，那也***提交证据最多显示抹灰量完成21000平方米。并没有22500平方米。此外，一审中，证人陆某否认完成抹灰量为22500平方米。因此，***根本没有证据证明其完成抹灰量为22500平方米。综上，一审法院的判决存在事实认定和程序错误，极大地损害了***的合法权益，明显违反了法律的公平公正原则，为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护***的合法权益，请二审法院依法处理本案。
上诉人中业公司上诉请求：1.判令撤销广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1386号民事判决书第一项判决之“被告深圳市中业建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任”的判决；2.判令驳回***对中业公司的全部诉讼请求；3.判令***承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、中业公司与***不存在任何法律关系，一审法院判决中业公司支付工程款及利息错误。二、本案中，中业公司已超付工程款30多万元给***，故中业公司无需再支付工程款给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中业公司与***不存在合同关系，且已超付工程款30多万元给***，即应支付给实际施工人***的“欠付工程款范围内”的数额为零，故中业公司无需再支付工程款给***。三、中业公司于本案与***不存在共同过错行为，***未支付完工程款给***与中业公司无关。中业公司与***之间、***与***之间分属两个不同的、独立的法律关系，中业公司也不知道***将涉案工程发包给***，***是否支付或支付多少工程款给***与中业公司无关。即使***没有付清工程款给***，也是***个人行为，并不存在***与中业公司共同过错行为，***债权不能实现与中业公司没有因果关系。四、一审法院适用法律错误，混淆了本案案件性质。本案性质为建设工程施工合同纠纷，而非损害赔偿的侵害债权纠纷，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应承担连带责任”属适用法律错误。五、中业公司无需承担连带清偿责任。中业公司没有与***共同侵害***债权的故意，且中业公司“欠付工程款范围内”已经付清即中业公司的行为没有过错，***债权不能实现与中业公司没有因果关系，本案案件性质为建设工程施工合同纠纷，而非侵害债权纠纷，故中业公司在本案中无需与***承担连带清偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，所作判决错误，中业公司特依法提起上诉，请求二审法院查清事实，并依法作出公正判决。
被上诉人***辩称,一、关于抹灰工程量的问题。1.案涉抹灰工程量实际是23706平方米，因***仅主张了22500平方米，因此一审判决按***主张的数据进行了确认，并无不妥。（1）案涉工程的分包人中业公司对抹灰工程量并无异议。中业公司是案涉工程的分包人，其将案涉劳务工程违法分包给***，***又将该工程违法转包给***。因为案涉工程款最终由中业公司支付，所以其对案涉抹灰工程量的确认及陈述在本案当事人之中具有最高的可信度。中业公司只对其承担“连带责任”提起上诉，对一审判决关于工程量的认定并未提出异议，也证明一审判决对抹灰工程量的认定是正确的。（2）***下属班组负责人作证，抹灰工程量为22500平方米。案涉抹灰工程是由***下属班组负责完成，抹灰班组负责人、证人陆某作证，抹灰工程量为22500平方米。另，案涉抹灰工程施工之前要放线、打点，抹灰完成后贴砖，上述放线、打点、贴砖工程，由***下属贴砖班组负责，贴砖班组负责人、证人莫某作证，其打点，抹灰工程量是按抹灰的实测数据进行确认的，为23000平方米。（3）案涉工程的分包人、中业公司在一审举证证明，外墙抹灰工程量为23706平方米，贴砖工程量为17786平方米。中业公司在一审提交的证据《班组施工结算单》中确认外墙抹灰工程量为23706平方米，贴砖工程量为17786平方米。案涉抹灰工程就是***完成的，该数据是案涉工程量最准确、真实、直接的证据。（4）根据***的庭审陈述以及其单方制作的结算表，其自认案涉抹灰的工程量至少为21000多平方米。根据***一审申请证人的陈述，其后续委托施工的工人进行的施工均为地平线以下工程，不涉及***的施工范围，即中业公司在一审提交的证据《班组施工结算单》中确认外墙抹灰工程量为23706平方米均为***班组完成。综上，案涉抹灰工程量实际是23706平方米，因***仅主张了22500平方米，因此一审法院判决按***主张的数据进行了确认，并无不妥。2.***是否应得到工程款的问题。***作为案涉工程的实际施工人，《中国中冶合同书》签约方，在案涉工程已经竣工并投入使用之后，理应依法依约获得工程款。***除在2018年4月支付给***67000元之外，没有向***支付其他任何工程款，该事实证明***系案涉合同相对方，是案涉工程的实际施工人，具有案涉工程款请求权。根据合同的相对性原则，***本应向***支付工程款，其未经***同意，私自向第三人支付款项（***单方举证支付莫某贴砖班组487900元，支付陆某抹灰班组455020元），不能认定其履行了合同义务，其本应再向***支付工程款（包含以上***单方支付的款项还应另加上***的利润部分或者以工程量乘以单价计算工程款），至于其已经支付给第三人的款项应另案解决。但一审法院从减少讼争、尽量在一个案件中了结纠纷的角度，直接认定上诉人应向***支付其最终应得的部分（给雇佣工人结算支付的利润），是符合政策及公平合理的。3.对上诉人***上诉理由的反驳。（1）***在上诉理由中陈述“上诉人支付陆某抹灰班组455020元，***在开工时已领取了67000元，共领取款项为522020元”。***一方面自认***领取了部分工程款，一方面又主张***不是实际施工人，不应领取工程款，自相矛盾。***在开工时领取了67000元，是***预先支付的部分工程款，是用于全体班组的生活费用，上诉人此时将该笔款只算在抹灰班组头上，是为何？（2）***是以30元／平方米与抹灰班组进行结算的，该事实与抹灰班组负责人、证人陆某陈述不符，实际结算单价远远低于30元／平方米。陆某对其私自领取的工程款无异议，一是其私自领取，二是其自身认为自己不亏损即可，其对领取款项无异议，不能证明***支付了抹灰的全部工程款，况且其并未支付***的利润部分。（3）***为何对贴砖工程量没有提出异议呢因***提交了***自己签名确认的贴砖工程量为16720平方米的证据，故***对贴砖工程量没有提出异议。以上事实表明***在诉讼中没有履行诚实信用原则，其在一审全面抗辩，在二审中又对贴砖工程量予以认可，转而对抹灰工程量提出异议，令人愤慨。二、关于案涉工程实际施工人的问题。一审法院已经查明，抹灰班组、贴砖班组均为***雇佣的工人，***的施工内容完全由***施工团队承接，因此，***是实际施工人。从证据角度看，***与***签订了施工协议，一审中，***也自认没有与***的下属班组签订或达成任何施工协议。***也在上诉状中再次自认向***支付了67000元的工程款。中业公司是案涉工程的分包人，其将案涉劳务工程违法分包给***，***又将该工程违法转包给***，结合上述事实及证据，***是案涉工程的实际施工人，一审法院认定事实正确。三、关于中业公司应否承担连带责任的问题。1.从合同法及侵权法角度分析。《中华人民共和国合同法》第272条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”中业公司是案涉工程的分包人，其将案涉劳务工程违法分包给***，***又将该工程违法转包给***。中业公司作为分包人明知建筑施工承包人***没有相应的资质，仍然违法分包，具有过错，应当承担连带责任。中业公司违法分包，造成其支付工程款的责任转嫁给可能不具有支付能力的自然人，进而可能造成***（实际施工人、农民工）无法获得工程款的风险，其行为侵犯了***的可期待利益，应当承担连带责任。因此，一审法院适用法律正确。2.从建设领域农民工工资支付角度分析。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三条健全工资支付监控和保障制度第（九）款规定“……建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，《广东省人力资源和社会保障厅、广东省住房和城乡建设厅、广东省交通运输厅、广东省水利厅关于建设工程领域农民工工资支付保证金管理办法》第九条第二款规定“项目分包建设的承包人拖欠农民工工资的，可以由施工总承包单位的工资保证金先予垫付，垫付款项可依照《广东省工资支付条例》第三十七条的规定，在施工总承包单位应支付的工程款中予以抵扣。”以上规定均直接明确了施工分包人、违法分包人应对清偿拖欠农民工的工资承担连带责任。本案中，中业公司作为违法分包人，理应对不具备用工主体资格的***欠付的案涉劳务款项承担连带责任。3.从《劳动合同法》角度分析。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”案涉工程为劳务工程，***及其下属班组提供的是劳务服务，使用的工具及生产资料由分包人提供，属于建设工程领域农民工的范畴。因此，中业公司本应与***、实际施工人***及其下属班组签订《劳动合同》，双方之间应为劳动合同关系。中业公司作为分包人，其将案涉劳务工程违法分包给不具有用工主体资格的个人，根据上述规定，其应与***承担连带赔偿责任。4.参考江苏省高级人民法院的意见。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【苏高法审委（2008）26号】第二十三条第二款规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”该意见明确实际施工人要求违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。虽该意见系江苏省高院发布，但具有参考价值。综上，请二审法院维持原判。
原审被告中冶公司述称，接受一审法院的判决结果，但中冶公司认为本案案由不属于侵权责任纠纷，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。
***向一审法院起诉请求：1.判令***向***支付工程款683240元及逾期付款利息（利息以683240元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2019年1月5日计算至***还清之日止，利息暂计算至2019年6月15日为13291.86元）；2.中业公司、中冶公司对***的上述债务向***承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由***、中业公司、中冶公司共同承担。
一审法院认定事实：中冶公司将位于海丰县项目1、2、9号楼外立面装修工程对外进行招标，后中业公司取得了该项目的承包权，故双方签订了《协议书》。该《协议书》就工程承包范围、合同价款等作了约定。中业公司取得了该项目的承包权后，将该工程的部分项目分包给***施工。***又将该工程项目中的1、2、9栋外墙劈灰交由***施工，并于2018年1月23日签订了《中国中冶合同书》约定，承包价格每层外墙劈灰每平方米30元，贴墙砖每平方米29元；工期从开工计起，每栋20天，如遇雨天、停水、停电及其他不可抗因素，工期顺延，均由双方共同协商工期；施工方在1、2、9栋未完成而中途由施工方质量或其他原因退场（建设方有权让其退场）均以每平方米25元计算50%付工资，剩余工资须在1、2、9栋房子外墙装修完验收后付清。合同还约定了其他事项。之后，***雇佣莫某班组从事贴砖等施工，于2018年4月12日进场施工，于同年12月20日施工完毕退场。莫某经与***核对结算，其班组工程量为17786平方米，由***直接付给莫某班组工程款484900元。***又雇佣陆某班组从事抹灰等施工，于2018年农历1月份进场施工，于同年8月底施工完毕退场。陆某经与***核对结算，其班组工程量为23706平方米，由***直接付给陆某班组工程款455020元。而***的主张及证人证言的贴砖工程量为16720平方米，抹灰工程量为22500平方米。***与***就***已完成具体工程量及结算工程价款，各执一词。期间，***雇佣江祖兴于2018年3月份至2019年4月份从事外墙涂料施工（不包括抹灰），又于2018年8月份至同年11月份雇佣洪槐从事收尾施工（因地角线不直需要返工）。2019年6月21日，***向中业公司出具了一份《退场承诺书》，确认经双方结算，由中业公司支付给了***承包施工的工程款1517200元。另查明，2018年4月份间，***有支付给***工程款项67000元。***与***未取得建筑施工资质。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***未取得建筑施工资质而承建亦未取得建筑施工资质的***承包涉案1、2、9栋外墙劈灰工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，***与***的行为违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。但双方存在事实上的建筑施工合同关系。从本案查明的事实看，***已将涉案工程施工完毕并交付***，且***就案涉工程向中业公司出具了一份《退场承诺书》，***与中业公司并作了最终结算。应视为案涉建设工程已经竣工验收合格。虽案涉工程***与***就***已完成具体工程量及结算工程价款各执一词，但从***与***双方共同认可的贴砖工程量为16720平方米，抹灰工程量为22500平方米，其抹灰每平方米30元，贴砖每平方米29元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，一审法院确认案涉工程款为16720平方米×29元／平方米＋22500平方米×30元／平方米＝1159880元。扣除***已支付给***及案外人莫某、陆某工程款合计1006920元外，实际***应支付给***尚欠工程款152960元。对于利息的支付，应从***向中业公司出具《退场承诺书》之日起即自2019年6月21日起至实际清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于中业公司与中冶公司是否承担连带责任的问题，中冶公司通过合法方式对外招标，中业公司取得了该项目的承包权，中冶公司在本案中不存在过错，对案涉工程款不应承担责任。中业公司在取得了案涉承包权之后分包给未取得建筑施工资质的***施工，***作为违法分包人，违背法律禁止性规定，将案涉工程交予没有相应施工资质的***具体施工，同样存在过错。现***、中业公司的共同过错行为，导致***的合法债权不能实现，侵犯了其合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，中业公司应对***拖欠***工程款及利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、***应支付还***拖欠工程款152960元，并支付利息损失（以实际欠款数额为基数，自2019年6月21日起至实际清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。中业公司对上述款项承担连带清偿责任。款于本判决生效之日起7日内，由***直接汇入一审法院指定的银行账户（开户单位：海丰县人民法院，开户银行：中国银行海丰支行，账户:0000××××5332）转***收讫；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10764元减半收取为5382元，由***负担负担3382元，***负担1000元，中业公司负担1000元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，***向中业公司出具的《退场承诺书》表明“1.经最终决算，贵项目部最终支付我方1517200元，我对最终决算及支付金额均无异议……3.我承诺在该项目施工期间发生的工人工资、零星材料等与第三方发生的债权债务自行处理，并保证不对贵项目部造成任何不良影响。”
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：案涉工程款如何认定及处理的问题。
***主张***未实际履行合同义务，并非是实际施工人。但一审中，***承认支付给***的67000元是作为工人的伙食费，莫某、陆某等工人是由***雇请，且***与莫某、陆某就案涉工程进行了结算，故一审法院认定***系案涉工程的实际施工人正确，本院予以维持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，本案中，***与中业公司结算的外墙抹灰工程量为23706平方米，虽***主张***完成的抹灰工程量仅为17400平方米，其余部分系***退场后另行聘请工人完成，但其所举证据未能证实该主张，应承担不利的法律后果。***与***对贴砖工程款、外墙劈灰的单价及***已支付的款项共1006920元无异议，故一审法院认定***尚应支付***工程款152960元并无不当，本院予以维持。鉴于自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）,故***需支付的利息应分段计算，即应以实际欠款数额为基数，自2019年6月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。一审法院判决实体处理略有不妥，本院予以纠正。
中业公司主张已向***付清工程款，故在本案中不应向***承担连带清偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，结合***出具的《班组施工结算单》、《退场承诺书》，中业公司提供的银行流水清单及双方的诉辩意见，中业公司已付清案涉工程款具有高度盖然性，故中业公司在本案中无需对***拖欠的工程款及利息承担连带责任，一审法院对此适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人中业公司的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定判决如下：
一、撤销广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1386号民事判决；
二、上诉人***应于本判决生效之日起7日内，付还被上诉人***工程款152960元，并支付利息损失（以152960元为基数，自2019年6月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以152960元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；
三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人***的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费10764元，减半收取为5382元，由被上诉人***承担3882元，由上诉人***承担1500元。二审案件受理费10764元，由上诉人***负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 叶剑亚
二〇二〇年九月十七日
法官助理 陈珠丹
书 记 员 黄思婷
附:相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）粤15民终278号
上诉人（原审被告）：***，男，1977年9月11日出生，汉族，住湖南省辰溪县。
委托诉讼代理人：杨玉新，系广东品盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市中业建设集团有限公司。住所地：深圳市福田区车公庙泰然六路雪松大厦A座三楼A、B、C单元。
法定代表人：陈来。
委托诉讼代理人：林位军，系北京市东元（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1956年6月28日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。
委托诉讼代理人：熊飞，系北京德和衡（广州）律师事务所律师。
原审被告：中冶京诚工程技术有限公司。住所地：北京市北京经济开发区建安街7号。
法定代表人：岳文彦。
委托诉讼代理人：方建平，系北京市英岛律师事务所律师。
上诉人***、深圳市中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）因与被上诉人***、原审被告中冶京诚工程技术有限公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2019）粤1521民初1386号民事判决;2.依法驳回***所有诉讼请求，判令***不需支付***任何款项;3.依法判令本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***没有与***对抹灰工程量达成认可，且***也没有证据证明抹灰工程量为22500平方米，一审法院认定事实错误。1.一审中，***确认陆某班组完成抹灰工程量约17400平方米，按30元／平方米计算，工程款约为522000元。***支付陆某抹灰班组455020元，***在开工时已领取了67000元，共领取款项为522020元。因此，抹灰工程款已足额支付给陆某班组，陆某班组对此没有任何异议，且陆某也确认***没有拖欠其任何工程款。因此抹灰工程量仅有17400平方米，并没有22500平方米。2.***提供的证据无法证明抹灰工程量为22500平方米。***提供的证人陆某，在出庭作证时已经对证据《陆某补充证词》中提到22500平方米数量进行否认，且其在涉案工程完成前提前离场，不可能完成22500平方米的工程量。反之，如果其真完成22500平方米的工程量，那么其对支付工程款金额肯定有异议，但截止到目前，陆某对已支付的工程款金额无任何异议，也就是说陆某确认***统计的抹灰工程量。因此，根据谁主张谁举证原则，***应当承担举证不能的法律后果。3.一审判决认定事实互相矛盾。一审判决提到***与***对完成工程量与价款各执一词，但又称双方共同认定抹灰工程量为22500平方米，故一审法院对该事实认定不清，且互相矛盾。二、***与***签订的《中国中冶合同书》无效，且***未实际履行《中国中冶合同书》约定的内容，其非涉案工程项目的实际施工人，其要求***支付工程款及利息无事实与法律依据。***与***均为无建筑资质的自然人，依据法律相关规定，***与***签订的《中国中冶合同书》为无效合同，***未实际参与涉案工程的施工，涉案工程项目工人一直由***对接，工人停工、闹事结账等相关事宜都由***解决，***未实际履行《中国中冶合同书》约定的相关义务，***非实际施工人，因此其要求***支付工程款及利息无事实与法律依据。三、***不可能完成22500平方米的抹灰量。首先，***与中业公司结算抹灰量为23706平方米，该数量也是整个工程的抹灰量。如果***完成了22500平方米，剩余未完成抹灰量仅有1206平方米。那***继续施工，按照每平方米30元计算，上诉人也仅花费36180元即可，但经过一审查明，上诉人对后续施工花费近300000元。一审认定***完成22500平方米抹灰量明显与事实不符。其次，整个工程是2018年初才开工，陆某等工人在8月份已经退场，而整个工程是在2019年4月份左右才完工，如果陆某工程完成了22500平方米的抹灰量，那么整个工程不可能直到2019年4月份完工。二、***不仅没有直接证据证明完成的抹灰量，且提交的证据自相矛盾。***一审时提交证人证言中提到完成抹灰量为22500平方米，但提交的证据4显示“已结算抹灰斜坡4000平方米，已结外墙抹灰量17000平方米”，已结外墙抹灰量17000平方米应当是包括已结算抹灰斜坡4000平方米，因此完成抹灰量应是17000平方米。退一步而言，即使已结外墙抹灰量17000平方米不包含斜坡的4000平方米，那也***提交证据最多显示抹灰量完成21000平方米。并没有22500平方米。此外，一审中，证人陆某否认完成抹灰量为22500平方米。因此，***根本没有证据证明其完成抹灰量为22500平方米。综上，一审法院的判决存在事实认定和程序错误，极大地损害了***的合法权益，明显违反了法律的公平公正原则，为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护***的合法权益，请二审法院依法处理本案。
上诉人中业公司上诉请求：1.判令撤销广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1386号民事判决书第一项判决之“被告深圳市中业建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任”的判决；2.判令驳回***对中业公司的全部诉讼请求；3.判令***承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、中业公司与***不存在任何法律关系，一审法院判决中业公司支付工程款及利息错误。二、本案中，中业公司已超付工程款30多万元给***，故中业公司无需再支付工程款给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中业公司与***不存在合同关系，且已超付工程款30多万元给***，即应支付给实际施工人***的“欠付工程款范围内”的数额为零，故中业公司无需再支付工程款给***。三、中业公司于本案与***不存在共同过错行为，***未支付完工程款给***与中业公司无关。中业公司与***之间、***与***之间分属两个不同的、独立的法律关系，中业公司也不知道***将涉案工程发包给***，***是否支付或支付多少工程款给***与中业公司无关。即使***没有付清工程款给***，也是***个人行为，并不存在***与中业公司共同过错行为，***债权不能实现与中业公司没有因果关系。四、一审法院适用法律错误，混淆了本案案件性质。本案性质为建设工程施工合同纠纷，而非损害赔偿的侵害债权纠纷，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应承担连带责任”属适用法律错误。五、中业公司无需承担连带清偿责任。中业公司没有与***共同侵害***债权的故意，且中业公司“欠付工程款范围内”已经付清即中业公司的行为没有过错，***债权不能实现与中业公司没有因果关系，本案案件性质为建设工程施工合同纠纷，而非侵害债权纠纷，故中业公司在本案中无需与***承担连带清偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，所作判决错误，中业公司特依法提起上诉，请求二审法院查清事实，并依法作出公正判决。
被上诉人***辩称,一、关于抹灰工程量的问题。1.案涉抹灰工程量实际是23706平方米，因***仅主张了22500平方米，因此一审判决按***主张的数据进行了确认，并无不妥。（1）案涉工程的分包人中业公司对抹灰工程量并无异议。中业公司是案涉工程的分包人，其将案涉劳务工程违法分包给***，***又将该工程违法转包给***。因为案涉工程款最终由中业公司支付，所以其对案涉抹灰工程量的确认及陈述在本案当事人之中具有最高的可信度。中业公司只对其承担“连带责任”提起上诉，对一审判决关于工程量的认定并未提出异议，也证明一审判决对抹灰工程量的认定是正确的。（2）***下属班组负责人作证，抹灰工程量为22500平方米。案涉抹灰工程是由***下属班组负责完成，抹灰班组负责人、证人陆某作证，抹灰工程量为22500平方米。另，案涉抹灰工程施工之前要放线、打点，抹灰完成后贴砖，上述放线、打点、贴砖工程，由***下属贴砖班组负责，贴砖班组负责人、证人莫某作证，其打点，抹灰工程量是按抹灰的实测数据进行确认的，为23000平方米。（3）案涉工程的分包人、中业公司在一审举证证明，外墙抹灰工程量为23706平方米，贴砖工程量为17786平方米。中业公司在一审提交的证据《班组施工结算单》中确认外墙抹灰工程量为23706平方米，贴砖工程量为17786平方米。案涉抹灰工程就是***完成的，该数据是案涉工程量最准确、真实、直接的证据。（4）根据***的庭审陈述以及其单方制作的结算表，其自认案涉抹灰的工程量至少为21000多平方米。根据***一审申请证人的陈述，其后续委托施工的工人进行的施工均为地平线以下工程，不涉及***的施工范围，即中业公司在一审提交的证据《班组施工结算单》中确认外墙抹灰工程量为23706平方米均为***班组完成。综上，案涉抹灰工程量实际是23706平方米，因***仅主张了22500平方米，因此一审法院判决按***主张的数据进行了确认，并无不妥。2.***是否应得到工程款的问题。***作为案涉工程的实际施工人，《中国中冶合同书》签约方，在案涉工程已经竣工并投入使用之后，理应依法依约获得工程款。***除在2018年4月支付给***67000元之外，没有向***支付其他任何工程款，该事实证明***系案涉合同相对方，是案涉工程的实际施工人，具有案涉工程款请求权。根据合同的相对性原则，***本应向***支付工程款，其未经***同意，私自向第三人支付款项（***单方举证支付莫某贴砖班组487900元，支付陆某抹灰班组455020元），不能认定其履行了合同义务，其本应再向***支付工程款（包含以上***单方支付的款项还应另加上***的利润部分或者以工程量乘以单价计算工程款），至于其已经支付给第三人的款项应另案解决。但一审法院从减少讼争、尽量在一个案件中了结纠纷的角度，直接认定上诉人应向***支付其最终应得的部分（给雇佣工人结算支付的利润），是符合政策及公平合理的。3.对上诉人***上诉理由的反驳。（1）***在上诉理由中陈述“上诉人支付陆某抹灰班组455020元，***在开工时已领取了67000元，共领取款项为522020元”。***一方面自认***领取了部分工程款，一方面又主张***不是实际施工人，不应领取工程款，自相矛盾。***在开工时领取了67000元，是***预先支付的部分工程款，是用于全体班组的生活费用，上诉人此时将该笔款只算在抹灰班组头上，是为何？（2）***是以30元／平方米与抹灰班组进行结算的，该事实与抹灰班组负责人、证人陆某陈述不符，实际结算单价远远低于30元／平方米。陆某对其私自领取的工程款无异议，一是其私自领取，二是其自身认为自己不亏损即可，其对领取款项无异议，不能证明***支付了抹灰的全部工程款，况且其并未支付***的利润部分。（3）***为何对贴砖工程量没有提出异议呢因***提交了***自己签名确认的贴砖工程量为16720平方米的证据，故***对贴砖工程量没有提出异议。以上事实表明***在诉讼中没有履行诚实信用原则，其在一审全面抗辩，在二审中又对贴砖工程量予以认可，转而对抹灰工程量提出异议，令人愤慨。二、关于案涉工程实际施工人的问题。一审法院已经查明，抹灰班组、贴砖班组均为***雇佣的工人，***的施工内容完全由***施工团队承接，因此，***是实际施工人。从证据角度看，***与***签订了施工协议，一审中，***也自认没有与***的下属班组签订或达成任何施工协议。***也在上诉状中再次自认向***支付了67000元的工程款。中业公司是案涉工程的分包人，其将案涉劳务工程违法分包给***，***又将该工程违法转包给***，结合上述事实及证据，***是案涉工程的实际施工人，一审法院认定事实正确。三、关于中业公司应否承担连带责任的问题。1.从合同法及侵权法角度分析。《中华人民共和国合同法》第272条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”中业公司是案涉工程的分包人，其将案涉劳务工程违法分包给***，***又将该工程违法转包给***。中业公司作为分包人明知建筑施工承包人***没有相应的资质，仍然违法分包，具有过错，应当承担连带责任。中业公司违法分包，造成其支付工程款的责任转嫁给可能不具有支付能力的自然人，进而可能造成***（实际施工人、农民工）无法获得工程款的风险，其行为侵犯了***的可期待利益，应当承担连带责任。因此，一审法院适用法律正确。2.从建设领域农民工工资支付角度分析。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三条健全工资支付监控和保障制度第（九）款规定“……建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，《广东省人力资源和社会保障厅、广东省住房和城乡建设厅、广东省交通运输厅、广东省水利厅关于建设工程领域农民工工资支付保证金管理办法》第九条第二款规定“项目分包建设的承包人拖欠农民工工资的，可以由施工总承包单位的工资保证金先予垫付，垫付款项可依照《广东省工资支付条例》第三十七条的规定，在施工总承包单位应支付的工程款中予以抵扣。”以上规定均直接明确了施工分包人、违法分包人应对清偿拖欠农民工的工资承担连带责任。本案中，中业公司作为违法分包人，理应对不具备用工主体资格的***欠付的案涉劳务款项承担连带责任。3.从《劳动合同法》角度分析。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”案涉工程为劳务工程，***及其下属班组提供的是劳务服务，使用的工具及生产资料由分包人提供，属于建设工程领域农民工的范畴。因此，中业公司本应与***、实际施工人***及其下属班组签订《劳动合同》，双方之间应为劳动合同关系。中业公司作为分包人，其将案涉劳务工程违法分包给不具有用工主体资格的个人，根据上述规定，其应与***承担连带赔偿责任。4.参考江苏省高级人民法院的意见。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【苏高法审委（2008）26号】第二十三条第二款规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”该意见明确实际施工人要求违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。虽该意见系江苏省高院发布，但具有参考价值。综上，请二审法院维持原判。
原审被告中冶公司述称，接受一审法院的判决结果，但中冶公司认为本案案由不属于侵权责任纠纷，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。
***向一审法院起诉请求：1.判令***向***支付工程款683240元及逾期付款利息（利息以683240元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2019年1月5日计算至***还清之日止，利息暂计算至2019年6月15日为13291.86元）；2.中业公司、中冶公司对***的上述债务向***承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由***、中业公司、中冶公司共同承担。
一审法院认定事实：中冶公司将位于海丰县项目1、2、9号楼外立面装修工程对外进行招标，后中业公司取得了该项目的承包权，故双方签订了《协议书》。该《协议书》就工程承包范围、合同价款等作了约定。中业公司取得了该项目的承包权后，将该工程的部分项目分包给***施工。***又将该工程项目中的1、2、9栋外墙劈灰交由***施工，并于2018年1月23日签订了《中国中冶合同书》约定，承包价格每层外墙劈灰每平方米30元，贴墙砖每平方米29元；工期从开工计起，每栋20天，如遇雨天、停水、停电及其他不可抗因素，工期顺延，均由双方共同协商工期；施工方在1、2、9栋未完成而中途由施工方质量或其他原因退场（建设方有权让其退场）均以每平方米25元计算50%付工资，剩余工资须在1、2、9栋房子外墙装修完验收后付清。合同还约定了其他事项。之后，***雇佣莫某班组从事贴砖等施工，于2018年4月12日进场施工，于同年12月20日施工完毕退场。莫某经与***核对结算，其班组工程量为17786平方米，由***直接付给莫某班组工程款484900元。***又雇佣陆某班组从事抹灰等施工，于2018年农历1月份进场施工，于同年8月底施工完毕退场。陆某经与***核对结算，其班组工程量为23706平方米，由***直接付给陆某班组工程款455020元。而***的主张及证人证言的贴砖工程量为16720平方米，抹灰工程量为22500平方米。***与***就***已完成具体工程量及结算工程价款，各执一词。期间，***雇佣江祖兴于2018年3月份至2019年4月份从事外墙涂料施工（不包括抹灰），又于2018年8月份至同年11月份雇佣洪槐从事收尾施工（因地角线不直需要返工）。2019年6月21日，***向中业公司出具了一份《退场承诺书》，确认经双方结算，由中业公司支付给了***承包施工的工程款1517200元。另查明，2018年4月份间，***有支付给***工程款项67000元。***与***未取得建筑施工资质。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***未取得建筑施工资质而承建亦未取得建筑施工资质的***承包涉案1、2、9栋外墙劈灰工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，***与***的行为违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。但双方存在事实上的建筑施工合同关系。从本案查明的事实看，***已将涉案工程施工完毕并交付***，且***就案涉工程向中业公司出具了一份《退场承诺书》，***与中业公司并作了最终结算。应视为案涉建设工程已经竣工验收合格。虽案涉工程***与***就***已完成具体工程量及结算工程价款各执一词，但从***与***双方共同认可的贴砖工程量为16720平方米，抹灰工程量为22500平方米，其抹灰每平方米30元，贴砖每平方米29元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，一审法院确认案涉工程款为16720平方米×29元／平方米＋22500平方米×30元／平方米＝1159880元。扣除***已支付给***及案外人莫某、陆某工程款合计1006920元外，实际***应支付给***尚欠工程款152960元。对于利息的支付，应从***向中业公司出具《退场承诺书》之日起即自2019年6月21日起至实际清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于中业公司与中冶公司是否承担连带责任的问题，中冶公司通过合法方式对外招标，中业公司取得了该项目的承包权，中冶公司在本案中不存在过错，对案涉工程款不应承担责任。中业公司在取得了案涉承包权之后分包给未取得建筑施工资质的***施工，***作为违法分包人，违背法律禁止性规定，将案涉工程交予没有相应施工资质的***具体施工，同样存在过错。现***、中业公司的共同过错行为，导致***的合法债权不能实现，侵犯了其合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，中业公司应对***拖欠***工程款及利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、***应支付还***拖欠工程款152960元，并支付利息损失（以实际欠款数额为基数，自2019年6月21日起至实际清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。中业公司对上述款项承担连带清偿责任。款于本判决生效之日起7日内，由***直接汇入一审法院指定的银行账户（开户单位：海丰县人民法院，开户银行：中国银行海丰支行，账户:0000××××5332）转***收讫；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10764元减半收取为5382元，由***负担负担3382元，***负担1000元，中业公司负担1000元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，***向中业公司出具的《退场承诺书》表明“1.经最终决算，贵项目部最终支付我方1517200元，我对最终决算及支付金额均无异议……3.我承诺在该项目施工期间发生的工人工资、零星材料等与第三方发生的债权债务自行处理，并保证不对贵项目部造成任何不良影响。”
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：案涉工程款如何认定及处理的问题。
***主张***未实际履行合同义务，并非是实际施工人。但一审中，***承认支付给***的67000元是作为工人的伙食费，莫某、陆某等工人是由***雇请，且***与莫某、陆某就案涉工程进行了结算，故一审法院认定***系案涉工程的实际施工人正确，本院予以维持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，本案中，***与中业公司结算的外墙抹灰工程量为23706平方米，虽***主张***完成的抹灰工程量仅为17400平方米，其余部分系***退场后另行聘请工人完成，但其所举证据未能证实该主张，应承担不利的法律后果。***与***对贴砖工程款、外墙劈灰的单价及***已支付的款项共1006920元无异议，故一审法院认定***尚应支付***工程款152960元并无不当，本院予以维持。鉴于自2019年8月20日起,中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）,故***需支付的利息应分段计算，即应以实际欠款数额为基数，自2019年6月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。一审法院判决实体处理略有不妥，本院予以纠正。
中业公司主张已向***付清工程款，故在本案中不应向***承担连带清偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，结合***出具的《班组施工结算单》、《退场承诺书》，中业公司提供的银行流水清单及双方的诉辩意见，中业公司已付清案涉工程款具有高度盖然性，故中业公司在本案中无需对***拖欠的工程款及利息承担连带责任，一审法院对此适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人中业公司的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定判决如下：
一、撤销广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1386号民事判决；
二、上诉人***应于本判决生效之日起7日内，付还被上诉人***工程款152960元，并支付利息损失（以152960元为基数，自2019年6月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以152960元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；
三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人***的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费10764元，减半收取为5382元，由被上诉人***承担3882元，由上诉人***承担1500元。二审案件受理费10764元，由上诉人***负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 叶剑亚
二〇二〇年九月十七日
法官助理 陈珠丹
书 记 员 黄思婷
附:相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
