***与***、陕西东辰建筑设计工程有限公司等承揽合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）西中民四终字第00163号

上诉人（原审原告）***，无业。

上诉人（原审被告）***，自由职业。

委托代理人苗青，陕西哲勤律师事务所律师。

委托代理人李向飞，陕西哲勤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陕西东辰建筑设计工程有限公司，住所地西安市碑林区建设东路45号。

法定代表人唐晓东，该公司总经理。

委托代理人乔维，陕西白鹿原律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陕西省土木建筑设计研究院，住所地西安市莲湖区北大街199号。

法定代表人李里丁，该院院长。

委托代理人宫存博，该院员工。

委托代理人倪伟成，该院员工。

上诉人***因与上诉人***、被上诉人陕西东辰建筑设计工程有限公司（以下简称“东辰公司”）、被上诉人陕西土木建筑设计研究院（以下简称“土木研究院”）承揽合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2013）新民二初字第00731号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***在原审中诉称，2010年其以***的工程设计承接方的名义，承接了兴安公园北大门商场水、暖、电三个专业的设计、图纸变更设计，双方约定，一切图纸以***提供的资料为准，***承担全部设计和变更费用，剩余部分由***和其合作经营，资料由***负责。北大门商场确定的价格是建筑单价为每平米四元，结构单价为每平米四元，设备专业单价为每平方米四元，总费用按项目建筑面积乘以单价确定。后***请***承接剩余部分的结构、给排水、电气、暖通等专业施工图设计。***提出合作经营，平等分配利润。***口头答应了***的要求，并在其他人面前承诺***负责经营部分和除北大门商场外的剩余部分的结构（每平米三元，总费用按项目建筑面积乘以单价确定）、设备专业（每平米三元，总费用按项目建筑面积乘以单价确定）施工图，***负责与甲方交涉和建筑设计工作。***承诺***享有项目合作经营费用，双方按照设计项目中各自所负责专业数量的比例分配。同时，2012年秋***以其名义在西安市沙坡村学府首座904室租用了办公室，办公电脑均各自自带，案发时***通过更换门锁扣留了***保存所有工程资料的台式电脑，并更换了合用办公室的门锁。至此，双方的合作经营走到尽头。***和***合作期间，除双方承担部分专业设计外，其他结构、给排水、暖通等专业设计人员都是***自己召集起来的，这些人员和***明确约定，结构、给排水、暖通、电气四专业十六名设计人员的设计费必须由***承担。但由于在合作经营中，所有经济均掌握在***手中，使得涉案项目的所有设计费用，特别是结构、给排水、暖通、电气四专业十六名设计人员的设计费全部压在***一个人头上。此外，由于兴安公园北大门商场设计项目是***以东辰公司代理人的身份承接的，而除兴安公园北大门商场设计项目外的其它兴安公园改造设计项目又是以土木研究院代理人的身份承接。合同签订费用243万元，合同变更费用197万元，总费用合计430万元。因此，***在整个兴安公园改造设计项目中所代表的是东辰公司和土木研究院，***和***在整个项目上形成的口头协议，就是***与***、东辰公司、土木研究院共同形成的协议，东辰公司、土木研究院应当承担连带支付责任。故诉至法院，要求：1、依法判令***、东辰公司、土木研究院支付***安康市汉滨区兴安公园改造项目设计工程、私人住宅设计工程、赵总家设计工程设计费和图纸变更费667769.79元；2、依法判令***、东辰公司、土木研究院支付***安康市汉滨区兴安公园改造项目设计工程项目合作经营费用1283010.46元；3、依法判令***、东辰公司、土木研究院支付***安康市汉滨区兴安公园改造项目设计工程项目设计费与合作费延迟支付利息719837.91元。4、依法判令***承担本案诉讼的一切费用。

原审法院经审理查明，***系土木研究院的设计人员，是安康市汉滨区兴安公园改造项目设计的负责人。2011年4月8日，汉滨区兴安公园改造办公室（作为甲方）与土木研究院（作为乙方）签订《建设工程设计合同》，约定甲方（发包人）委托乙方（设计人）承担安康市汉滨区兴安公园改造工程施工图设计。设计项目包括北大门及兴安商场、兴安大宅、全部景观小品、园林绿化工程、总体工程，按工程项目施工图设计概预算造价实际计算设计费金额。合同设计费估算为242万，按进度予以支付。在该份合同中，***以乙方土木研究院委托代理人的身份签字。后由于北大门商场项目变化，需要甲级资质，在兴安公园项目中又引入东辰公司，由土木研究院和东辰公司共同承揽该项目，但仍由***进行负责。***以个人名义请***承接兴安公园项目结构、给排水、电气、暖通等专业的施工图设计，由***按照甲方要求完成工作，并向***交付工作成果，***向***支付报酬。由于兴安公园改造工程分为多个项目，***首先承接了北大门商场水、暖、电三专业的设计过程，该部分的设计由***及其设计团队完成后，于2011年7月-2011年10月分三次向***交付了设计图纸，具体包括北大门商场、两层变更为一层、增加设备间外移变更。其中，北大门商场的建筑面积为27269.94㎡，增加设备间外移变更的建筑面积为650㎡。这部分的图纸以东辰公司的名义出图，经甲方认可后，向审图公司送审，***其后也按照审图公司的意见进行了修改，但未提供其余交底和后期服务。法院根据***的申请，从安康市兴安公园项目部调取了北大门商场水、暖、电的设计图纸，并到审图公司进行了审核，这些图纸上有***及其设计人员的签名。2012年7月18日，***通过银行转账向***支付了55000元，其中40000元是兴安公园项目的费用支付。

北大门商场的设计完成后，***及其团队开始设计除北大门商场外的兴安公园各单项项目。根据***在庭审中的陈述和***通过案外人尤健向***转发的《声明》来看，***及其团队完成了单项项目中的办公楼、会议中心、水乡映月、滋膳堂、紫阳茶坊、斗墨楼、天龙馆、汉水茶韵-甲／乙／丙、公厕、林中茶廊等。其中办公楼的面积为1095.72㎡，单价3元，结构为3287.16元，水、暖、电为3287.16元，产值小计6574.32元；会议中心面积是3095.47㎡，产值小计18572.82元（计算方法同办公楼）；水乡映月面积是881.07＋194.4㎡，产值小计6452.82元（计算方法同办公楼）；滋膳堂面积是2360.06㎡，产值小计14160.36元（计算方法同办公楼）；、紫阳茶坊面积是1942.10㎡，产值小计11652.60元（计算方法同办公楼）；斗墨楼面积是306.22㎡，产值小计1837.32元（计算方法同办公楼）；天龙馆面积是342.46㎡，产值小计2054.76元（计算方法同办公楼）；汉水茶韵-甲／乙／丙面积共3117.61㎡，产值共计18705.66元（计算方法同办公楼）；公厕面积是113.0㎡，产值小计678.00元（计算方法同办公楼）；林中茶廊面积是321.9㎡，结构为643.80元，产值小计643.80元。以上部分的产值共计81332.47元。***称，***仅是将单项项目的部分电子版图纸通过邮箱发给***，主要的设计资料如计算书等均未给***；后因甲方对该部分的图纸不满意，提出了修改意见，***将意见反馈给***，但***并未修改。由于单项项目的设计图纸不符合甲方的要求且并不完整，并未送至审图公司送审，最终也未在项目中采纳。其间，***与***发生矛盾，双方就费用支付、结算等问题产生分歧，***就上述单项项目也未进行后续设计和处理。其后，***重新找另外的设计团队进行设计、出图及后期服务等。该部分设计图纸以土木研究院的名义出图，经甲方同意后送审图公司审核，经修改后兴安公园单项项目最终采用了***另找的设计团队所出具的图纸。法院从安康兴安公园项目部及审图公司调取的图纸上显示，兴安公园各单项项目的水暖电及结构图纸上并无***及其设计人员的签名。

2012年12月，***通过QQ邮箱向***发送《对***拖欠款的通知》（标题为《通知》），要求***立即付清拖欠***及其设计团队的所有款项。2012年12月16日，***通过案外人尤健的邮箱，向***发送《声明》一份，其中载明了***完成产值的项目构成及金额等，并否认双方为合伙关系。2012年12月底，***和***共同的朋友出面组织协调会，就***和***之间的矛盾进行调解，但无果。后***将***及东辰公司、土木研究院作为共同被告诉至法院，要求***支付其设计费、合作经营费用，并要求东辰公司、土木研究院承担连带责任。

原审法院认为，***与***之间是否是合伙关系；***应向***支付设计费用的数额；东辰公司和土木研究院是否承担连带责任。成为本案的争议焦点。

首先***和***是否属于合伙关系，根据《民法通则》第30条的规定，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实务、技术等合伙经营、共同劳动、共担盈亏。由此，个人合伙的本质是对外承担连带责任的自然人联合经营体，即合伙人共同出资、共同经营、共担风险。《民通意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，***与***之间并无书面合伙协议，也无表明双方共同经营、共担风险的的证据，***亦未向法庭提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的证人证言，也未提供双方之间具备合伙实质要件的其他证据，且***否认与***之间是合伙关系，故***提出的与***是合伙关系的主张，无事实及法律依据，法院不予支持。对于***关于合伙经营费用及合伙经营费用迟延支付利息的主张，也无事实依据和法律依据，法院不予支持。其次，由于汉滨区兴安公园改造办公室（作为甲方）与土木研究院（作为乙方）签订《建设工程设计合同》，成立的是建设施工合同项下的工程设计合同关系，对外是由土木研究院及东辰公司承担责任。而对内***作为该设计合同的负责人，具体负责对该项工程的整体、结构等方面的设计工作。本案中，***以个人名义请***承揽上述工程项目中的结构、水、暖、电等专业的施工设计，***按照***提出的要求完成工作、交付成果，***支付报酬，符合承揽合同的构成要件，故双方之间应成立承揽关系。

对于***应当支付***设计费用的金额，经双方对所提供图纸及法院调取图纸进行质证，及***向***发送的《声明》内容来看，兴安公园北大门商场的水、暖、电专业设计是由***完成并经审图公司审核，最终在项目中也予以采用，因此***应当就北大门商场的设计部分向***支付相应的费用，考虑到***仅未对所设计部分提供后期服务等，故***应向***支付设计费的95%为宜。由于北大门商场的建筑面积是27269.94㎡，对水、暖、电双方认可按每平米单价为3元计算，产值为81809.92元；两层变更为一层的产值为16361.96元；增加设备间外移变更的产值为10130.98元，总计为108302.76元，乘以95%，应为102887.6元，减去已经支付的4万元，北大门商场部分***应向***支付62887.62元。

对于北大门商场以外的各单项项目，***所设计的办公楼等单项项目图纸，***承认收到，按各单项的面积及每平米3元单价计算产值共计81332.47元。但由于***的设计图纸不符合甲方的要求又未予修改，导致未送审图公司审核，最终未予采纳。（该部分双方因产生矛盾，***另行找人设计及相应的后期服务，图纸被采用，***对此表示知晓并称与己无关）故该部分双方应各自承担相应的责任，根据承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。***应向***支付设计费的80%为宜，即81332.47元×80%=65065.97元。综上，***应向***支付的设计费合计127953.59元。

关于东辰公司和土木研究院是否应当承担连带责任的争议，兴安公园项目设计合同的相对方系东辰公司及土木研究院。该项目的设计工作由***承揽。后***是以个人名义与***成立承揽合同法律关系。土木研究院和东辰公司从未委托***从事兴安公园项目的设计工作，双方不存在承揽合同法律关系，亦不存在权利、义务关系，况且，***也一直向***主张设计费及合伙费用，故东辰公司和土木研究院不是本案适格被告，本案不予涉及。此外，***要求***承担设计费迟延支付利息的诉请，鉴于***与***并未约定设计费何时支付以及迟延支付的利息，故应当以***拖欠***的设计费用127953.59元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为基准，从***在本院立案之日起计算迟延支付利息。***第一项诉请中的私人住宅设计工程、赵总家设计工程设计费和图纸变更费，与本案无关，法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百七十二条、第二百八十条、第二百八十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、***于判决生效之日起十日内支付***设计费127953.59元，并以127953.59元为本金，以银行同期贷款利率为基准，向***支付从2013年5月24日起计算至实际给付设计费之日止的利息。二、驳回***的其余诉请。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费38455元由***承担30000元，***承担8455（鉴于***已预付，***随款支付***）。

一审宣判后，***与***均不服，分别向本院提出上诉。

***上诉称，其与***系合作关系而非原审法院认定的承揽关系，敦煌酒吧一条街设计项目***所负责和管理的部分费用单价是每平方米十三元，在结构和设备专业设计费用之外，***存在七元的负责和管理的费用，这七元的负责和管理的费用恰恰说明了***与***之间是合伙关系；其向原审法院提交的其以及其负责管理的专业设计人与***之间网络传送的图纸、文字资料、网络邮箱传送痕迹、聊天记录等设计文件传送过程界面图片应该作为其已将设计文件交付给***的证据；其与***建筑工程设计合同的合伙合作关系中，各自提供了资金、实物、技术、人员等，且其负责了协调管理所招聘人员之间技术沟通、进度配合和安排，以及所聘请人员的劳动报酬，同时也承担了所聘请人员的技术违约责任，其应该取得建筑工程设计合同的合伙合作成本外的利润费用；在兴安公园改造项目设计工程中，由于负责外部事物的***告知，北大门商场进行了两次变更设计，办公楼进行了一次变更设计，故变更设计的费用应该按照由于建筑变更而导致的整个单体工程重新变更部分的面积计算费用；原审以未进行施工图纸售后服务进而以95%的设计费标准计算设计费没有事实和法律依据；其应当取得私人住宅和赵总家两个设计工程设计费用；兴安公园改造项目设计工程存在追加合同；原审法院存在明确拒绝案件证人提供的实物证据的行为；原审法院不考虑已在庭审中确认的证据所确定的设计内容而相信被上诉人提供的部分建筑设计内容有违法律公正；原审法官拒绝接收其聘请专业技术陪审员是枉法办案行为；东辰公司与土木研究院也应当承担相应责任。综上所述，请求二审法院撤销原判，支持其原审诉讼请求和追加诉请请求，由***承担一审和二审的一切费用。

***答辩称，***与***之间是个人的承揽合同关系，***并非是发包方的身份，其是以自己个人名义与***订立的承揽合同；***是该项目的项目负责人，且该项目的设计方案均是由***自行完成，***在该项目中也并非是独立经营，项目设计方案及图纸均由东辰公司与土木研究院审核通过方可使用；***虽组织人员完成了部分设计任务，是基于其与***的承揽关系，并非是基于合伙关系；由于双方不存在合伙关系，设计费用的增加与***无关；施工图纸售后服务应一直延续至该工程验收为止，***在提供图纸之后就与***产生纠纷导致双方无法继续合作，并且拒绝图纸审查等工作，该工程至今未完工，原审按照总产值的95%支付过高应于下调；因为是变更设计，所以不应按全部重新定计算费用；双方之间是承揽关系，是以建筑面积来结算，原审认定事实正确；对于利息的计算问题，***认为不应判决利息部分；至于私人住宅和赵总家设计均与本案无关，是另一法律关系，当事人应当另行起诉。

东辰公司答辩称，东辰公司从未委托***从事兴安公园项目的设计工作，***也不属于东辰公司员工，与东辰公司没有任何合同关系，所以双方不存在任何权利义务关系，对此，***在原审中也没有任何证据能够证明，本次二审***也没有提交任何新证据，故***将东辰公司列为本案被上诉人没有任何法理依据，原审法院判决合法合理，应予维持。

土木研究院答辩称，原审适用法律正确认定事实清楚。土木研究院与***没有任何法律关系，土木研究院提供给兴安公园改造办公室的图纸是在***与***发生争执后，也就是***一审起诉后才做的，原审中均确认土木研究院提供给兴安公园改造办公室的图纸和***没有任何关系，这一点在原审期间本案三方当事人均已确认，本案性质为加工承揽合同，土木研究院没有使用过***的任何图纸，也就谈不上支付相关报酬的义务。请求二审法院维持原判。

***上诉称，原审有关兴安公园北大门商场的设计费用支付比例95%过高，应仅向***支付设计费的50%为宜，***仅向***交付了设计图纸，拒绝设计完成后期服务工作，且原审判决中关于北大门商场设计产值计算有误，应当按照100196.88元计算，在减去***已经支付的40000元，***应支付***10098.44元；北大门商场以外的各单项设计项目并非是由***完成，因此不应当向***支付任何费用，原审法院仅凭***向***用QQ传递了图纸文件，***做了部分工作就认定按照80%向***支付设计费没有事实和法律依据；原审判决认定***向***支付利息没有任何事实与法律依据。综上，请求二审法院改判原审判决第一项为“***支付***设计费14151.38元”，并驳回***要求***支付设计费利息的诉讼请求，并由***承担本案上诉费用。

***答辩称，其与***系合作关系而非原审法院认定的承揽关系；其向原审法院提交的其以及其负责管理的专业设计人与***之间网络传送的图纸、文字资料、网络邮箱传送痕迹、聊天记录等设计文件传送过程界面图片应该作为其已将设计文件交付给***的证据；其与***建筑工程设计合同的合伙合作关系中，各自提供了资金、实物、技术、人员等，且其负责了协调管理所招聘人员之间技术沟通、进度配合和安排，以及所聘请人员的劳动报酬，同时也承担了所聘请人员的技术违约责任，其应该取得建筑工程设计合同的合伙合作成本外的利润费用；在兴安公园改造项目设计工程中，由于负责外部事物的***告知，北大门商场进行了两次变更设计，办公楼进行了一次变更设计，故变更设计的费用应该按照由于建筑变更而导致的整个单体工程重新变更部分的面积计算费用；原审以未进行施工图纸售后服务进而以95%的设计费标准计算设计费没有事实和法律依据；其应当取得私人住宅和赵总家两个设计工程设计费用；兴安公园改造项目设计工程存在追加合同；原审法官拒绝接收其聘请专业技术陪审员是枉法办案行为；东辰公司与土木研究院也应当承担相应责任。

东辰公司答辩称，本案属于***与***之间的承揽合同纠纷，与东辰公司无关，请求法院维持原判。

土木研究院答辩称，本案与土木研究院没有法律关系。***与***之间不存在所谓的合伙关系，合伙关系需要共负盈亏，原审已经做出明确认定。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审期间双方当事人均没有向法院提交新的证据。

本案的争议焦点是***与***之间是否存在合伙关系；***是否应当支付***主张的费用；东辰公司与土木研究院是否应当承担相应责任。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中***上诉认为与***之间是合伙关系，但是***与***之间并无书面合伙协议，也无其他证据足以表明双方具备共同经营、共担风险的合伙实质要件。结合一审查明的案件事实，***所主张的其他费用缺乏证据支持。一审判决认定***向***支付127953.59元及相应的利息并无不当。至于东辰公司与土木研究院是否应当承担相应责任，由于兴安公园项目设计合同的相对方系东辰公司及土木研究院，该项目的设计工作由***承揽，而***是以个人名义与***成立的承揽合同关系，故东辰公司与土木研究院不是适格主体，不应承担相应责任。***与***的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计38931元，由上诉人***负担38455元，上诉人***负担476元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周向红

代理审判员　　呼延静

代理审判员　　魏　哲

二〇一五年五月十三日

书　记　员　　李　娟