舟山市定海区干览镇人民政府、浙江博道设计有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙09民终589号

上诉人（原审原告）：舟山市定海区干览镇人民政府，住所地浙江省舟山市定海区干览镇澜港大道1号。

法定代表人：方静卫，镇长。

委托诉讼代理人：张海能，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江博道设计有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区潘火街道中物科技园17幢17号1601室。

法定代表人：朱云，总经理。

委托诉讼代理人：王跃军，男，该公司工作人员。

上诉人舟山市定海区干览镇人民政府（以下简称干览镇政府）、浙江博道设计有限公司（浙江博道设计有限公司由浙江君元建筑设计有限公司于2016年7月7日更名而来，以下简称博道公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，因双方当事人主要针对一审判决对证据认定错误、适用法律错误等提出上诉，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

干览镇政府上诉请求：依法撤销浙一审判决，并依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、博道公司设计方案错误是导致工程无法推进工期延误并造成本案成讼的原因。二、一审判决认为干览镇政府在尚未对地质进行补勘情况下就单方面解除与博道公司的合同，另行委托浙江公和建筑工程设计有限公司（以下简称公和公司）进行设计也要承担相应责任系认定错误，博道公司因为自己公司股东变更等原因，没有再继续履行合同的能力，而且也已经以事实行为表明将不再继续履行合同，干览镇政府为了防止损失进一步扩大不得已采取的解除合同之止损行为完全合法。三、干览镇政府在实在无耐的情况下才启动专家鉴定程序和根据实际情况及时解除与博道公司合同关系，整个过程中干览镇政府无任何违约行为，不存在任何过错。

博道公司辩称，一、干览镇政府所谓桩打不下去，设计错误的说法缺乏客观的依据和技术证明材料。事实上，该工程的桩是可以打下去的，也是能够实施的。案涉设计施工图通过舟山市求是建设工程施工图审查有限公司即目前舟山市唯一一家国家政府部门认可的审核机构的审核并出具的《施工图设计文件审查合格书》，专家技术咨询意见也不是专业的鉴定报告，干览镇政府没有证据证明案涉设计施工图错误。二、干览镇政府在2014年11月17日并未到博道公司领取相关资料，然后在未与博道公司进行任何沟通联系，于2014年11月20日与公和公司签订设计合同，单方面解除了与博道公司的设计合同，存在过错。三、干览镇政府的要求变更设计或者补充设计是要收费的，我方当时答应再设计并不是基于设计错误。

博道公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判博道公司无过错，无需承担相应的法律责任。事实和理由：一、一审判决在缺乏证据情形下判定博道公司设计的施工图错误系认定错误。二、在事实不明及证据缺失的情况下，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十条的规定，认为博道公司未履行合同义务，未提交合格的设计文件，需要做出赔偿或返还部分设计费，显然是适用法律错误。

干览镇政府辩称，一、公和公司根据同样的地质报告而出具的设计施工图使打桩工程顺利进行，就是一份证明博道公司所设计的案涉设计施工图错误的有力证据。二、委托专家进行鉴定已经由双方当事人达成合意，因此所出具的专家咨询意见对博道公司有约束力。三、博道公司的不诚信行为损害了干览镇政府的利益。

干览镇政府向一审法院起诉请求：由于博道公司未能提供符合质量要求的设计施工图，又未采取补救措施，致使干览镇政府遭受重大损失，故请求判令博道公司向干览镇政府赔偿重新设计费、审图费和预算编制费203454元。一审审理中，干览镇政府变更诉讼请求，要求博道公司从其收取的380000元设计费中向干览镇政府返还203454元。

一审法院认定事实：2012年1月5日，干览镇政府作为发包人与舟山市万事达建筑设计有限公司〔以下简称万事达公司，2015年2月15日更名为浙江君元建筑设计有限公司（以下简称君元公司）〕作为设计人签订了《建筑工程设计合同（一）》一份，由万事达公司承担干览镇镇级农民居住小区的工程设计，合同主要约定：“发包人应向设计人提交工程批文、地形图、地质资料、设计委托书；设计收费380000元；设计人应按国家技术规范、标准及发包人提出的设计要求，进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责；设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补救，由于设计人错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救外，应免收直接受损失部分的设计费。损失严重的根据损失的程度和设计人责任大小向发包人支付赔偿金。”双方还约定了其他权利义务。之后，万事达公司完成了设计施工图，干览镇政府支付了设计费380000元。按万事达公司设计采用的钻孔灌注桩在试桩过程中出现大量涌水，造成塌孔，导致钻孔灌注桩无法施工。2014年11月2日，受干览镇政府委托，舟山市土木建筑学会组织有关专家对工程基础方案作出技术咨询意见：“该工程基础可采用浅基础结合预制桩的刚性复合基础形式。设计可根据上部建筑结构受力情况，进行刚性复合基础计算设计，并加强上部建筑整体刚度。建议以浅基础为主，将第四层碎石混砾砂作为持力层，承担大部分的上部荷载，预制桩可作为承担其余部分荷载，起到安全储备及控制沉降作用。同时，建议对淤泥质土进行补勘，若对第二、三层进行换土，须对换土后的地基土做载荷试验，以确定浅基承载力。”针对专家组的技术咨询意见，干览镇政府与万事达公司多次通过电子邮件进行协商，干览镇政府认为需要对施工图纸进行设计修改，万事达公司认为干览镇政府提供的地质报告数据不准确，要求干览镇政府补充勘探并提供准确数据和预制桩的试桩后，再重新进行基础设计。11月14日，干览镇政府答复同意先进行补勘，但认为专家组无明确要求，万事达公司要求先试桩存在不合理性。11月17日，万事达公司答复要求干览镇政府在该日上班后到公司拿补勘的数据及要求，并仍认为干览镇政府应提供准确的勘探数据和试桩后，再进行基础的设计工作。11月21日，干览镇政府向万事达公司发出通知，认为万事达公司至今没有向干览镇政府进行明确答复是否继续跟进施工设计，造成干览镇政府施工进度长期停滞、损失持续扩大，根据合同约定，万事达公司应当对设计不符合要求承担相应的责任，干览镇政府将另行委托工程设计单位对后续工程施工进行设计。11月24日，干览镇政府与公和公司签订了《建设工程设计合同》，另行委托公和公司对干览镇镇级农民居住小区的工程进行施工设计。按公和公司设计的施工图纸，顺利完成了试桩施工。干览镇政府为此支付了设计费150000元、审图费7454元、预算编制费46000元。

一审法院认为，干览镇政府与万事达公司签订的《建设工程设计合同（一）》合法有效，双方应按约履行。万事达公司更名为君元公司后，其权利和义务由君元公司享有和承担。干览镇政府委托君元公司完成的施工图方案即钻孔灌注桩在试桩过程中无法施工，君元公司应按专家提供的技术咨询意见和合同约定对设计资料及时作出修改或补救，但君元公司未履行合同义务，应根据合同约定承担责任。提供准确的地质报告系设计前干览镇政府需提供的资料，是君元公司进行正确设计的依据之一，双方经协商后已达成同意根据专家技术咨询意见先对地质进行补勘再进行基础重新设计的约定，但干览镇政府在尚未对地质进行补勘情况下就单方面解除与君元公司的合同，另行委托公和公司进行设计，对此亦应承担相应责任。合同约定“由于设计人错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救外，应免收直接受损失部分的设计费”，干览镇政府另行设计施工图产生的设计费150000元、审图费7454元、预算编制费46000元等合理费用，可作为合同约定免收设计费的依据，由君元公司在收取的设计费380000元中予以适当减免返还给干览镇政府。根据双方在履行合同过程中各自责任的大小，综合考虑本案实际情况，酌情确定减免设计费120000元。君元公司认为其提供的设计资料符合质量要求，但按其设计资料在施行过程中却无法施工，故该设计资料存在不当应予修改，因此对君元公司抗辩不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百七十四条、第二百八十条的规定，判决：一、君元公司于判决生效之日起十日内向干览镇政府返还设计费120000元；二、驳回干览镇政府的其他诉讼请求。一审案件受理费4352元，由干览镇政府负担2000元，由君元负担2352元。

二审中，干览镇政府依法提交2014年10月29日的会议纪要一份，拟证明在委托××市建筑协会专家进行鉴定评估之前，案涉工地上已经通过各种直径的方桩进行了试桩，均未成功。因此舟山市建筑协会专家鉴定评估意见出来以后，博道公司再要求进行预制试桩实属无理取闹。该会议纪要载明：“鉴于因‘凯隆公司’（施工单位）称在试桩过程遇到重大困难，导致工程进停滞，就该问题，各方从2014年9月开始已经进行了几次协调，均无法达成一致意见和处理方案，现今天各方继续进行开会协调。”其中在介绍目前工程进展情况时，施工单位参会人员董时岳陈述“目前问题是桩无法打下去，我方本周又进行了试桩，在9-10直接又碰到同样的问题”；监理公司参会人员张庆禹陈述“现在已经试打桩了三次，协调会也开了三四次，方案被否定了几次，这个方案是设计单位定下来的，我觉得各管各的工作，应当定下来，否则工程拖着也不是办法”；万事达公司参会人员郑晴天陈述“目前根据地勘来看，不应该出现打不下去的问题。现场与地勘勘察不一致，打不下去就打不下去，一段60公分一段6米一段9米，说明地质有波动，试桩和地质报告不符如何解决？”最后会议达成一致意见：“本周内委托××市建筑协会专家进行鉴定评估。待结果出来再行商量下步工作。”该会议纪要有王跃军（同为万事达公司参会人员）和发包人、勘察单位、施工单位及监理单位等所有参会人员签字确认。博道公司当庭对此发表如下质证意见：对真实性、合法性均无异议，但认为会议纪要中所提到的试桩和之前万事达公司在邮件中所要求的试桩是两回事情。后提交的书面质证意见认为干览镇政府所称桩打不下去、博道公司设计错误的说法缺乏客观依据和技术证明材料，根据该会议纪要恰恰可以反驳干览镇政府的主张，事实上桩是可以打下去的，是施工单位基于自己施工成本和施工方便考虑，才制造了不能施工的假象，以便可以改变施工方法来减少施工成本。本院对干览镇政府提交证据的真实性、合法性予以认定，至于关联性要结合其他证据予以综合认定。

二审查明：双方达成的诉争《建筑工程设计合同（一）》，其中对“第六条双方责任”有“设计人交付设计资料及文件后，按规定参加有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超出原定范围的内容做必要调整补充。设计人按合同规定时限交付设计资料及文件，本年内项目开始施工，负责向发包人及施工单位进行设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收。在一年内项目尚未开始施工，设计人仍负责上述工作，但应按所需工作量向发包人适当收取咨询服务费，收费额由双方商定。”的约定。对“第七条违约责任”有“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付”的约定。对“第八条其他”有“双方认可的来往电报、传真、会议纪要等，均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力”的约定。

2012年9月4日舟山市求是建设工程施工图审查有限公司对万事达公司依诉争合同完成的施工设计文件颁发《施工图设计文件审查合格书》中载明：审查合格，颁发《施工图设计文件审查合格书》。

舟山市土木建筑学会组织有关专家对工程基础方案作出的技术咨询意见中载明：地质勘察报告推荐基础形式为浅基础、钻孔灌注桩和人工挖孔桩，但对地下水分布情况描述不详。

2014年11月22日万事达公司以邮件形式发给干览镇政府的《关于解除合同的质疑函》中载明：“2014年9月该工程的试桩工程遇到困难……我公司也多次参加贵方召集的多方协调会。”

2016年6月27日，浙江君元建筑设计有限公司法定代表人由王跃军变更为朱云。2016年7月7日浙江君元建筑设计有限公司更名为浙江博道设计有限公司。

二审中，干览镇政府向本院陈述：至于对方让我们11月17号去拿所谓的补勘数据，他之后的确提交了所谓的“补勘图”，但是根据这张图，再次补勘会增加相应成本，而且根据我们与多个勘测单位交涉，都回复原勘测图没有问题，无补勘必要，实际上，后来的公和公司就是按照原勘测报告进行的设计，使工程很顺利的进行。

综上，本院依据2014年10月29日的会议纪要，结合一、二审查明的事实，补充认定如下事实：案涉干览镇镇级农民居住小区的建设工程自2014年9月以来因试桩工程遇到困难，工程进度停滞不前，经各方多次协商无果。双方在重新进行基础设计的交涉中没有涉及到相关收费问题。公和公司对干览镇镇级农民居住小区的工程进行施工设计前，并未对地质进行补勘。

除上述事实外，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案诉争的设计合同是签约双方真实意思的表示，其内容亦不违反法律规定，应为合法有效。君元公司更名为博道公司后，其权利和义务由博道公司享有和承担。本案中博道公司按约交付的设计施工图已经法定的施工图审查机构审查通过，说明其已按照合同约定履行了设计施工图的相应义务。现干览镇政府以博道公司未能提供符合质量要求的设计施工图，又未采取补救措施，致使案涉工程停进度滞不前、干览镇政府遭受重大损失等为由，要求博道公司予以赔偿，对此应由干览镇政府承担举证责任。为此，干览镇政府提供了《建设工程设计合同（一）》、双方来往邮件、舟山市土木建筑学会组织有关专家对工程基础方案作出的技术咨询意见等证据，并提出了公和公司依据同一份地质报告所完成的设计施工图，却使工程顺利进行的事实就可推定博道公司的设计施工图存在错误的理由。对此本院认为导致工程进度停滞不前的原因是多方面的，其中可能是勘察、设计、监理方面的问题，也可能是建设企业施工造成的。本案中，博道公司交付的设计施工图已经法定的施工图审查机构审查通过，初步可证明该设计施工图是合格的，且专家咨询意见亦未明确认为博道公司的设计存在着错误，故仅凭现有证据，不能认定干览镇政府已完成了证明案涉工程进度停滞不前与博道公司的设计存在着直接因果关系的举证义务，况且在专家咨建议进行地质补勘，双方也同意进行补勘的情形下，也没有证据可证明博道公司在后续协商、交涉过程中存在着不履行或故意拖延履行合同义务的情形，故应由干览镇政府承担举证不能的后果。一审对此认定有误，本院予以纠正。根据我国合同法第二百六十九条、第二百八十七条及第二百六十八条之规定和合同中双方对违约责任的约定，干览镇政府作为发包人有权解除诉争合同。在合同解除后，干览镇政府对博道公司已完成的设计成果，应支付相应的费用。由于合同中双方亦约定博道公司除了完成设计工作还应负责向发包人及施工单位完成设计交底、处理有关设计问题和参加竣工验收等工作。因此，一审法院鉴于在合同解除后，博道公司的实际工作量已减少等因素，依照诚实信用原则和公平原则兼顾合同的履行情况，判令博道公司酌情返还干览镇政府已收取的设计费120000元基本正确，可予以维持。

综上，一审判决适用法律错误，但裁判结果正确，故对双方的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4352元，由舟山市定海区干览镇人民政府负担2000元，由浙江博道设计有限公司负担2352元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　吉

审 判 员　　张秀梅

审 判 员　　袁志雄

二〇一七年四月二十四日

代书记员　　杨　涛